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mardi 28 juin 2011

Le compte courant d'associé et le principe du remboursement à tout moment

Par Denis Bardin. L'apport en compte courant d'associé est un mécanisme largement utilisé dans la gestion de trésorerie et apprécié pour sa souplesse. Il constitue une avance consentie par un associé à la société. En l'absence de convention particulière ou statutaire, de telles avances sont remboursables à tout moment [1]. La Cour de cassation a récemment réaffirmé ce principe directeur dans un arrêt en date du 10 mai 2011 en écartant l'application de l'article 1900 du Code civil qui offre au juge la possibilité de fixer un terme pour la restitution d'un prêt à durée indéterminée [2]. Cette décision, publiée au bulletin, est l'occasion de revenir brièvement sur le compte courant d'associé et notamment sur son principe directeur : le droit à remboursement immédiat.

1- L'APPORT EN COMPTE COURANT D'ASSOCIES

L'apport en compte courant d'associé n'est pas un apport en capital [3]. Il ne constitue pas non plus à proprement parlé d'un prêt classique dépourvue de terme puisque l'article 1900 du Code civil ne trouve pas à s'appliquer. Il s'agit d'une convention de droit commun, conclue intuitu personae [4], permettant à un associé d'avancer des fonds à une société contre intérêts. Ces avances sont fournies soit par versement de fonds dans la caisse sociale, soit par le maintien à la disposition de la société des sommes qu'elle doit normalement remettre à ses associés ou actionnaires à titre, par exemple, de rémunérations ou de dividendes. Les intérêts dus par la société sont souvent inférieurs aux intérêts pratiqués par les banques et ont l'avantage d'être déductibles fiscalement à certaines conditions. Lorsqu'ils sont bloqués, ces apports en compte courant constituent aux yeux des établissements financiers des quasi fonds propres et vont ainsi améliorer les capacités de crédit de la société. Toutefois, le principe est celui du remboursement immédiat, à simple demande de l'actionnaire.

2- LIMITES DU DROIT A REMBOURSEMENT A TOUT MOMENT.

L'apport en compte courant d'associé est lié à la qualité d'associé, ce dernier devant être en mesure de prouvé cette qualité. L’épouse, même mariée sous le régime de la communauté, ne peut donc pas demander le remboursement du compte courant d’associé dont son mari était le seul titulaire, car elle n’avait pas la qualité d’associé [5]. A noter également dans ce sens, certains arrêt de fond se référant à une exigence de bonne foi liée à l'affectio societatis pour refuser un remboursement immédiat [6].

D'autres limites à l'efficience du droit au remboursement immédiat apparaissent en cas de procédure collective. Tout d'abord, l'associé, en tant que créancier social, sera soumis aux contraintes de la procédure collective et devra notamment déclarer sa créance [7]. Ensuite, l'intérêt des autres créanciers est pris en compte. Ainsi, les actionnaires majoritaires et les administrateurs d'une société se faisant rembourser par le liquidateur amiable leurs comptes courants alors qu'ils avaient connaissance que la créance d'un tiers n'avait pas été prise en compte lors de la clôture de la liquidation peuvent être considérés comme fautifs et être tenus in solidum à rembourser au créancier des dommages-intérêts d'un montant égal à celui de la dette de la société à son égard [8]. Par ailleurs si le remboursement ne tombe pas, par principe, sous le coup des nullités de la période suspecte de l'article L. 632-1 du Code de commerce [9], il pourra être attaqué sur le fondement de l'article L. 632-2 du Code de commerce sur la nullité des paiements pour dettes échues, si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements [10].

Enfin, la possibilité d'invoquer l'article 1244-1 du Code civil pour obtenir un délai de grâce [11], à défaut de pouvoir s'appuyer sur l'article 1900. Encore faut-il prouver que le paiement immédiat des sommes réclamées met en péril la société [12].
Outre ces limites au principe, le remboursement des comptes courants d'associé peut être aménagé conventionnellement [13].

3 – LES AMENAGEMENTS VISANT A BLOQUER LES COMPTES COURANTS D'ASSOCIES

L'aménagement le plus courant est le recours à une convention de blocage par laquelle les associés réalisant un apport en compte courant s'obligent, vis à vis de la société, à rendre les sommes indisponibles pour une durée déterminée par les parties [14]. Toutefois, tout remboursement au mépris de cette clause sera valable et ne pourra donner lieu qu'à l'engagement de la responsabilité contractuelle du débiteur de l'obligation violée. Pour rendre le mécanisme plus pérenne, des garanties supplémentaires se greffent souvent à cette convention, comme par exemple la « clause de cession d'antériorité » par lequel le titulaire d'un compte courant s'engage à n'exiger le remboursement des sommes qu'il a déposées qu'une fois tous les autres créanciers désintéressés.

Par ailleurs, le principe du remboursement immédiat peut aussi être aménagé par une disposition statutaire [15] ou une délibération sociétaire. A noter que la décision d'assemblée imposant le blocage des comptes courants d'associés est considérée comme entraînant une augmentation des engagements des associés et ne peut être opposée à l'associé ayant effectué l'apport en compte courant dès lors qu'elle n'a pas été prise à l'unanimité [16].

Pour donner un exemple de la souplesses du mécanisme, a été jugée valide et opposable aux associés la décision prise à l'unanimité selon laquelle « chaque associé devrait alimenter ou compléter son compte courant à une hauteur proportionnelle à son nombre de parts» et prévoyant que « ces sommes bloquées ne porteraient pas intérêt, cette délibération ne pouvant être modifiée que par une décision ultérieure de l'AG statuant à la majorité des trois quarts » [17].

Les limites d'origine conventionnelle ou statutaire au droit au remboursement de l'associé sont donc nombreuses et diverses mais peuvent avoir pour obstacle l'éventuelle qualification de potestativité [18].

Nota Bene:
[1] Cass. com., 12 janvier 1993, n° 91-11.558, publié , Bull Joly Sociétés, 1993, p. 336, note A. Couret ; Cass. com., 24 juin 1997, n° 95-20.056 Bull. Joly Sociétés, 1997, p. 871, note B. Saintourens ; Cass. civ. 3, 3 février 1999, n° 97-10.399, Bull Joly Sociétés, 1999 p. 577, note A. Couret
[2] Cass. Com. 10 mai 2011, n°10-18749, publié au bulletin
[3] Les sommes inscrites en compte courant ne constituent pas un apport complémentaire de l'associé, impliquant une augmentation de capital, et la création de parts nouvelles à son profit, mais s'analysent en une avance faite par ce dernier à la société (Cass. Civ. 3, 3 février 1999, n°97-10399, Société Mazel Tov c/ Mme Carrasset Marillier
[4] CA Versailles, 13e ch., 27 juin 2002, n°01/01752
[5] Cass. Civ. 1, 9 février 2011, n° 09-68659, P+B
[6] CA Aix, 8e ch., 6 oct. 1981, Robert Tron c/SARL EDAC Imprimerie, Rev. sociétés 1982, p. 308, note Sortais ; CA Versailles, 3e ch., 3 déc. 1991, Epoux Gillet c/Sté Chavenay Air Service, Bull. Joly Sociétés 1992, p. 415 ; CA Paris, 14e ch. B, 30 mai 2008, Sté Alpha's c/Boccato, Dr. sociétés, déc. 2008, comm. 243, obs. M.-L. Coquelet, RTD com. 2009, p. 160, obs. Champaud et Danet
[7] CA Versailles, 13ème ch., 3 novembre 1994, n° 8069/93
[8] CA Paris 12 février 1999, RJDA, 1999, n° 1212
[9] CA Paris, 3ème ch., sect. C, 17 septembre 1999, n° 1998/03177
[10] La qualité d'associé ne suffit pas, par elle-même, à démontrer qu'il dispose de tous les éléments d'appréciation de la situation réelle de la société ( CA Paris, 3ème ch., sect. C, 17 septembre 1999, n° 1998/03177)
[11] CA Versailles, 3ème ch., 2 avril 1999 ; RJDA, 1999, n° 788
[12] CA Grenoble, 29 mars 2006, Evangelisti c/SA Hélicoptères de France, JCP G 2006, IV, no 2142
[13] L'associé titulaire d'un compte d'associé peut accepter d'assortir la créance qu'il détient ainsi sur la société des limites qu'il juge opportunes (Cass. Com. 14 février 2006, n°04-14854)
[14] Date fixe, ou conditionné au remboursement d'un prêt accordé par un établissement financier
[15] Les statuts peuvent ainsi prévoir le blocage des apports en compte courant d'associés pour une certaine durée.
[16] Cass. com., 24 juin 1997, n° 95-20.056, préc. ; CA Paris, 25ème ch., sect. B, 5 mai 1995, n° 19450/93
[17] CA Paris, 25e ch. B, 3 nov. 1989, Dr. sociétés 1990, no 8
[18] Ainsi, resterait nulle la stipulation qui serait rédigée de manière à donner à la société débitrice le pouvoir de décider seule et de manière arbitraire de l'exécution de son engagement de remboursement (CA Paris, 3e ch. A, 25 oct. 2005)
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lundi 20 juin 2011

Trois questions à Sylvain MONTORO sur la finance islamique

Jurispilote : Qu’est ce que la finance islamique ?


Montoro Sylvain : La finance islamique est une finance qui se veut conforme aux principes religieux de l’Islam définis dans la charia [1] (الـشَّـرِيعَـة). Elle a fait son apparition dans le monde de la finance dans la seconde moitié du XXème siècle et n’a cessé de prendre de l’importance dans le monde des affaires. En 2010, le volume mondial des montages financiers conforme à la charia représentait mille milliards de dollars. L’enjeu économique est donc énorme pour les places financières qui souhaitent capter ces investissements. La place Londonienne s’est d’ailleurs rendue très tôt attractive dans ce secteur porteur.

La finance islamique repose d’une part sur la prohibition de certaines opérations et d’autre part, l’interdiction d’investir dans des domaines spécifiques. Synthétiquement, l’Islam prohibe les opérations faisant appel à l’intérêt (ribâ : ريبة), au hasard (maysir :ميسير ) ou encore à la spéculation (gharar : غرار ). S’agissant des domaines où l’investissement est interdit on peut notamment citer le secteur des jeux de hasard, les activités en relation avec les spiritueux ou encore le secteur de l’armement.

La finance islamique n’est d’ailleurs pas le seul modèle financier basé sur une idéologie. Par exemple, il existe également l’Investissement Social Responsable (ISR) qui est apparu dans les années 70 au sein de l’Eglise méthodiste prohibant l’investissement dans le secteur de l’armement.

Jpil : Quel est en France le cadre légal de la finance islamique ?

M.S : A l’ origine, le système juridique français ne se prêtait pas aux montages de la finance islamique et entrainait une double taxation des opérations. A la différence de l’Angleterre qui a adopté très rapidement un cadre permettant des montages financiers conforme à la charia il a fallu attendre une instruction du 25 février 2009(4/FE/09 [2]) complétée par une série de quatre instructions du 23 juillet 2010 (4 FE/S1/10 [3], 4FE/S2/2010 [4], 4FE/S3/2010 [5], 4FE/S4/2010 [6]).

Ces instructions réglementent les modalités d’imposition du profit financier réalisé en fonction des outils utilisés mais aussi les autres règles d’imposition spécifiques à certaines opérations comme par exemple le régime d’imposition des plus values ou encore les règles d’imposition à la contribution économique territoriale et la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

Jpil : Pouvez-vous brièvement nous présenter ces outils financiers propres à la finance islamique?

M.S : La première grande catégorie des produits financiers conforment à l’Islam concerne la murabaha 
(مرابحة). Dans cette opération financière, un vendeur vend au comptant à un financier l’actif qui est ensuite revendu par le financier au client. Le prix de vente au client est alors augmenté de la charge financière et est payable à terme par le client au financier. De la sorte, l’interdiction du prêt à intérêt (ribâ) est respectée. Dans la majorité des cas, il s’agit de murabaha avec ordre d’achat concernant des opérations immobilières mais l’opération peut également porter sur des actifs mobiliers, des titres, des machines ou encore des matières premières. Dans la murabaha avec ordre d’achat le revenu perçu par le financier est fiscalement considéré comme un produit financier de prestation continue exonéré de TVA. Ce revenu est par conséquent étalé sur la durée du différé de paiement.

A côté des murabaha avec ordre d’achat, il existe également les opérations de tawarruq (توارق). Dans ce montage financier, l’objectif du client est d’obtenir des liquidités. Le client achète alors un actif à tempérament pour le revendre directement à un tiers. L’actif n’est jamais de nature immobilière et concerne généralement des matières premières ou des titres. Fiscalement, le revenu perçu par le financier est considéré comme des intérêts et est taxable de façon étalée dans des conditions identiques au murabaha avec ordre d’achat.
Il existe également la murabaha inversée qui n’a pas pour objet de financer un actif mais de rémunérer des liquidités existantes.

La deuxième grande catégorie concerne les obligations islamiques. Il s’agit des sukuk (سكوك) et produits assimilés. Le sukuk est un titre représentant pour son titulaire un titre de créances ou participatif. La rémunération du titre est indexée sur la performance d’actifs détenus par l’émetteur (l’émetteur détenant un droit de copropriété sur ces actifs en cas de défaillance de l’émetteur). Fiscalement, les rémunérations versées aux porteurs des sukuk sont assimilées à des intérêts.

A côté de ces deux grandes catégories on peut citer les opérations d’ijara (إجارة) qui est fiscalement assimilable à une opération de crédit-bail ou à opération avec option d’achat et les opérations d’istisna’a (إستسناء) qui sont considérées par l’administration fiscale comme un contrat d’entreprise.

Bien évidemment, il s’agit là d’une brève présentation des mécanismes de la finance islamique en France. La réalité des opérations est plus complexe et impose l’assistance de professionnels du secteur financier et fiscal.

Nota Bene:

[1] La charia peut se définir très synthétiquement comme la loi canonique de l’Islam.

[2] http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2009/4fepub/textes/4fe09/4fe09.pdf
[3] http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2010/4fepub/textes/4fes110/4fes110.pdf
[4] http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2010/4fepub/textes/4fes210/4fes210.pdf
[5] http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2010/4fepub/textes/4fes310/4fes310.pdf
[6] http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2010/4fepub/textes/4fes310/4fes310.pdf

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jeudi 16 juin 2011

Etude simplifiée de la fiducie-sûreté

Par Guillaume Fort. Retrouvez toutes les "études simplifiées" de M. Guillaume Fort sur le site Jurispilote.fr:
Le renouveau de la fiducie sûreté en droit français a été initié par la loi du 2 janvier 1981 dite loi DAILLY créant la cession de créance professionnelle à titre de garantie qui a été le point de départ d’un phénomène d’extension continue de la fiducie sureté, (première manifestation légale de la fiducie sûreté).

Les dispositions de la cession de créance à titre de garantie sont insérées aux articles L313-23 CMF. Le mécanisme de la cession Dailly est un moyen pour une entreprise d’obtenir du crédit en transférant ses créances. Toutefois les créances sont nécessairement professionnelles et le cessionnaire ne peut être qu’un établissement de crédit. Les créances sont ainsi transmises pour garantir le remboursement d’un prêt ou crédit quelconque consenti auparavant au cédant par le cessionnaire.
Après avoir été introduit dans le code civil par la loi (n° 2007-211) du 19 février 2007, le contrat de fiducie a été successivement réformé par la loi de modernisation de l'économie n° 2008-776 du 4 août 2008, par l'ordonnance (n° 2008-1345) du 18 décembre 2008 modifiant le droit des procédures collectives et, enfin, par une ordonnance (n° 2009-112) du 30 janvier 2009.

Si la fiducie de 2007 soumettait la fiducie à un régime unique, sans distinction entre fiducie-sûreté et fiducie-gestion, partant d’une très large définition de la notion donnée à l’article 2011 du Code civil, la fiducie de 2009 comporte une réglementation spécifique pour chaque variante, mais conserve un tronc commun pour certaines règles (notamment concernant les effets du contrat à l’égard des parties et des créanciers).
Par analogie à la définition générale donnée par le Code civil, la fiducie-sûreté peut se définir comme l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des sûretés, ou un ensemble de sûretés, présentes ou futures, à un ou plusieurs fiduciaires qui les tiennent séparés de leur patrimoine propre, en vue de garantir l’engagement pris par le ou les constituants à l’égard d’un ou plusieurs bénéficiaires. La fiducie sûreté consiste donc à se faire attribuer des biens en garantie d'une créance jusqu'au paiement de celle-ci. Le fiduciaire devra retourner le bien au fiduciant lorsque la garantie n’a plus lieu de jouer.

1. Les intervenants au contrat de fiducie-sûreté

1.1 Le fiduciant

Depuis la loi LME du 4 août 2008, la loi ne fixe plus de limites [1] quant à la qualité du constituant de la fiducie. Le fiduciant peut aussi bien être une personne physique que morale.

1.2 Le fiduciaire

Seuls peuvent être fiduciaires les établissements de crédit, les entreprises d’investissement, les entreprises d’assurance ainsi que les avocats.

1.3 Le bénéficiaire

Le bénéficiaire quant à lui peut être une personne physique ou morale, voire le constituant ou le fiduciaire eux-mêmes conformément à l’article 2016 du code civil à condition toutefois que leur désignation intervienne au plus tard avant l’expiration du terme de la fiducie.

2. La formation du contrat de fiducie-sûreté

2.1 Les conditions de fond

L’article 2012 dispose que la fiducie est établie par la loi ou par contrat. Elle ne peut se présumer.
Le contrat de fiducie-sureté, la propriété cédée à titre de garantie d’une obligation peut porte sur un bien meuble ou immeuble (depuis l’ordonnance de 2009, articles 2372-1 et 2488-1 du Code civil).

2.2 Les conditions de forme

Article 2372-1 du Code civil : En matière de fiducie-sûreté, « le contrat mentionne à peine de nullité, outre les dispositions prévues à l'article 2018 [2], la dette garantie et la valeur estimée du bien ou du droit transféré dans le patrimoine fiduciaire ».
L’écrit est obligatoire. L’acte authentique s’impose aux époux mariés sous un régime de communauté qui veulent constituer une fiducie sur des biens communs meubles ou immeubles ainsi qu’aux indivisaires qui souhaitent constituer une fiducie sur leurs biens indivis.
De plus à peine de nullité le contrat de fiducie et ses avenants doivent être enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France.

3. Les effets du contrat de fiducie-sûreté

Le contrat de fiducie est un contrat synallagmatique qui suppose un transfert de propriété au bénéfice du fiduciaire. Dès lors il génère des obligations à la charge des deux parties ce qui aura un effet sur le droit des tiers en l’occurrence les créanciers de l’un et l’autre

3.1 A l’égard des parties.

3.1.1 Le constituant

La situation matérielle du constituant n'est pas nécessairement affectée concrètement par la fiducie. En effet, le contrat peut prévoir qu'il conservera l'usage ou la jouissance des biens concernés, ce qui est permis implicitement par l'article 2018-1 du code civil, issu de la loi du 4 août 2008.
En tout état de cause, le constituant est tenu de transférer les droits et les biens convenus au fiduciaire, sur lesquels il perd tout pouvoir d’administration et de disposition et ne conserve que des droits personnels et non réels. En effet, la propriété étant transférée d'un point de vue juridique, il ne jouit plus que des utilités expressément conservées au titre du contrat.
En principe, le constituant perçoit les fruits de la propriété transférée mais il vaut mieux le préciser au contrat.

3.1.2 Le fiduciaire

En raison de la nature de l'institution, il est lié par une obligation principale, qui consiste à réaliser l'objet de la fiducie, assortie d'obligations de diligence et de loyauté. La valeur économique du patrimoine fiduciaire n'appartient pas au fiduciaire, qui est seulement chargé de le conserver et, éventuellement, de le faire fructifier.
Dans ses rapports avec les tiers, il est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu’il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs (2023 du code civil). Il doit agir es qualité et rendre compte de sa mission au constituant

Propriétaire temporaire par l'effet du contrat, le fiduciaire percevra le plus souvent, au moins en matière de fiducie-gestion, une rémunération prévue par la convention, soit par versement périodique d'une somme forfaitaire, soit par prélèvement direct et prédéfini d'une quote-part du patrimoine géré. En revanche, sauf stipulation contraire, il ne peut prélever les fruits pour son patrimoine personnel.
En contrepartie de ces pouvoirs il pourra être contrôlé par un tiers comme le prévoit l’article 2017 civil et est responsable sur son patrimoine propre des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission (2026 civil).

3.1.3 Le bénéficiaire

Il n'est pas concerné immédiatement par la fiducie. Il ne dispose que d'une vocation future à la propriété pleine et entière des biens affectés, conditionnée à son acceptation. Elle s'analyse en un droit personnel ou de créance, non échu. Ce explique qu’il n’ait, sauf stipulation particulière, qu'une action lui permettant d'intervenir pour faire dessaisir le fiduciaire, ainsi que la possibilité de refuser de donner son accord à la révocation ou la modification du contrat.

3.2 A l’égard des créanciers.

Le transfert de propriété inhérent au contrat de fiducie a des incidences à l’égard des créanciers du constituant qui ne pourront plus saisir les biens transférés puisqu’ils ne font plus partie de leur droit de gage général
La loi organise une insaisissabilité du patrimoine fiduciaire au détriment des créanciers personnels du fiduciaire ; ces derniers ne pourront saisir les biens transférés restant séparés du patrimoine propre du fiduciaire.
Toutefois si le fiduciaire fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire la fiducie prend fin les droits ou les biens étant transmis au bénéficiaire ou a défaut au constituant (art 2029 civil).

Le patrimoine fiduciaire est donc à l’abri des poursuites mais il peut être saisi par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.
En cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire le patrimoine du constituant constitue à moins d’une clause contraire mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire, le gage commun des créanciers.

3.3 L’opposabilité aux tiers.

Le principe est que s'appliquent le droit commun et les règles de publicité afférentes aux biens ou droits concernés (immeubles, fonds de commerce...). Cependant, pour les transferts de créances, la loi (article 2018-2 du Code civil) fixe l’opposabilité aux tiers à la date du contrat de fiducie et, s'agissant du débiteur cédé, à la date de notification à ce dernier du transfert. Mais, dans les autres cas, de sérieux conflits risquent de survenir en matière mobilière avec les ayants cause du constituant ayant la possession des biens.

4. La réalisation de la fiducie-sûreté

L'ordonnance du 30 janvier 2009 introduit des dispositions [3] relatives à la réalisation des fiducies-sûretés constituées par des personnes physiques. En cas de non-paiement, le fiduciaire créancier acquiert « la libre disposition du bien ou du droit cédé, c'est-à-dire sa propriété pleine et entière. Le contrat peut cependant en disposer autrement. Le créancier non fiduciaire bénéficie d'un droit personnel contre le fiduciaire, lui permettant d'exiger la remise des biens en pleine propriété ou, si le contrat le prévoit, la vente de ceux-ci et la remise de tout ou partie du prix. Une procédure d'évaluation par expert est prévue, sauf lorsqu'il existe une cotation officielle ou si le bien est une somme d'argent. Si le montant de la dette est inférieur au produit de la vente, le bénéficiaire ou le fiduciaire qui procède à la vente reverse la différence au constituant. Avec la loi du 12 mai 2009, ces dispositions sont applicables aux personnes morales.

5. Les causes d’extinction de la fiducie-sûreté

Aux termes de l’article 2029 du Code civil, « le contrat de fiducie prend fin par le décès du constituant personne physique, par la survenance du terme ou par la réalisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme (extinction par paiement des créances garanties) ».
Par exception, l’article 2072-1 du Code civil prévoit le décès du constituant personne physique ne met pas fin au contrat de fiducie-sûreté.

6. La révocation de la fiducie-sûreté

En vertu de l'article 2028 du code civil, le constituant peut révoquer la fiducie tant qu'elle n'a pas été acceptée par le bénéficiaire. Cela lui permet de récupérer le patrimoine fiduciaire, par exemple en cas de besoin financier. Une telle faculté apparaît anormale en matière de fiducie-sûreté. Il est cependant relativement aisé de se prémunir contre ses inconvénients dans la mesure où la fiducie devient irrévocable par l'acceptation du bénéficiaire.

7. La fiducie-sûreté rechargeable

Le rechargement de la fiducie sûreté consiste à affecter la propriété fiduciaire cédée à la garantie de dettes autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément (article 2372-5).
Le rechargement, antérieurement possible contractuellement, est désormais organisé selon le mode prévu pour l'hypothèque rechargeable. Une différence a toutefois suscité quelques craintes. Alors que l'hypothèque ne peut être rechargée que dans la limite du montant garanti stipulé dans le contrat d'origine, la fiducie peut être rechargée, s'agissant des constituants personnes physiques, dans la limite de la valeur du patrimoine fiduciaire au jour de la recharge, ce qui laisse alors la possibilité d'augmenter le montant du crédit en garantie duquel la fiducie-sûreté a été constituée à proportion de l'augmentation de valeur du bien donné en garantie et ce pour un faible coût fiscal. Depuis l’ordonnance du 30 janvier 2009, cette règle ne s’applique plus qu’aux personnes physiques. S'agissant d'une fiducie-sûreté constituée par une personne morale, la revalorisation du crédit en garantie duquel la fiducie-sûreté a été constituée ne connaît plus aucune limite et ne doit plus correspondre à la valeur du bien laissé en garantie.

8. Fiducie-sûreté et procédures collectives

Le principe général est que lorsque la fiducie-sûreté est susceptible de compromettre le redressement de l'entreprise dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, elle doit plier devant les exigences du redressement qui supposent la poursuite de l'activité. Concrètement, ceci signifie que, lorsque les biens ou droits mis en fiducie ont été laissés par convention à la disposition du débiteur constituant, la réalisation de la fiducie est paralysée pendant la période d'observation et d'exécution du plan. En dehors de ces cas, c'est-à-dire lorsque le bien ou le droit n'a pas été laissé à la disposition du débiteur constituant ou qu'il n'y a aucune chance de redressement de l'entreprise, la procédure collective n'a aucun effet sur les droits du créancier bénéficiaire.

9. Les règles fiscales applicables

Fiscalement, le texte de loi prévoit un véritable régime de transparence fiscale qui ignore le transfert juridique des biens. Cette neutralité fiscale se concrétise par le fait que le transfert de biens au fiduciaire n’entraine pas de droits de mutation et que le constituant demeure redevable des impôts éventuellement dus (ISG, droits d’enregistrement, IR, IS s’il s’agit d’une personne morale).

10. Les applications concrètes de la fiducie-sûreté

Le cadre juridique de la fiducie-sûreté vient juste d'être stabilisé, en dernier lieu par la loi dite de simplification et de clarification du droit du 12 mai 2009. Ceci va permettre d'analyser concrètement les possibilités d'utilisation de ce nouvel instrument juridique. Au moins deux choses apparaissent certaines dans l'immédiat. La fiducie-sûreté ne va pas se substituer à des propriétés-sûretés qui donnent toute satisfaction comme la cession Dailly ou le « gage-espèces ». Un régime protecteur favorisant les financements bancaires à court terme pour l'une, la simplicité et l'efficacité pour l'autre en font des instruments irremplaçables. La seconde certitude est que cette sûreté ne sera pas utilisée « industriellement » dans l'activité de banque de détail, c'est-à-dire vis-à-vis des particuliers. Son montage est trop complexe pour des petits crédits, tels les crédits à la consommation.

Nota bene:

[1] Dans sa rédaction issue de la loi du 19 février 2007, l'article 2014 du Code civil dispose: 
"Seules peuvent être constituants les personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l'impôt sur les sociétés. Les droits du constituant au titre de la fiducie ne sont ni transmissibles à titre gratuit, ni cessibles à titre onéreux à des personnes autres que des personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés".

[2] Article 2018 du Code civil : « Le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité : 1° Les biens, droits ou sûretés transférés. S'ils sont futurs, ils doivent être déterminables ; 2° La durée du transfert, qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans à compter de la signature du contrat ; 3° L'identité du ou des constituants ; 4° L'identité du ou des fiduciaires ; 5° L'identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ; 6° La mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition ».

[3] Article 2372-3 du Code civil : « A défaut de paiement de la dette garantie et sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le fiduciaire, lorsqu'il est le créancier, acquiert la libre disposition du bien ou du droit cédé à titre de garantie. Lorsque le fiduciaire n'est pas le créancier, ce dernier peut exiger de lui la remise du bien, dont il peut alors librement disposer, ou, si le contrat de fiducie le prévoit, la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix ».





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mercredi 8 juin 2011

Etude simplifiée de la procédure de sauvegarde

Par Guillaume Fort. La procédure de sauvegarde, issue de la loi du 26 juillet 2005, est une procédure collective de résolution des difficultés rencontrées par une entreprise qui ne se trouve pas en état de cessation des paiements. Son objectif est de favoriser la réorganisation de l'entreprise en difficulté par l’élaboration d’un plan de sauvegarde visant à permettre la poursuite de son activité économique, le maintien des emplois et l'apurement de son passif.

1 Les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde

1.1 Qui peut en bénéficier ?

Toute personne physique ou société exerçant une activité commerciale, artisanale, agricole ou libérale (y compris les professions réglementées) peut faire l'objet d'une procédure de sauvegarde lorsque, sans être en état de cessation de paiement, elle justifie de difficultés qu'elle n'est plus en mesure de surmonter.
La notion de "difficultés insurmontables" est laissée à l'appréciation du juge.
Ces personnes ne doivent pas, au moment de la demande d'ouverture de cette procédure, faire l'objet d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire.

1.2 Qui peut saisir le tribunal ?

Le dirigeant de l'entreprise en difficulté est seul habilité à demander l'ouverture de la procédure de sauvegarde.

1.3 Comment saisir le tribunal ?

Pour bénéficier de cette procédure, le chef d'entreprise doit saisir :
• Le président du tribunal de commerce compétent quand il s'agit d'une entreprise individuelle ou d'une société exerçant une activité commerciale, artisanale.
• Le tribunal de grande instance est compétent quand il s'agit d'une entreprise individuelle ou d'une société exerçant une activité agricole ou libérale.
• Le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège social de son entreprise.

2 Le déroulement de la procédure

2.1 Quelles sont les étapes de l’ouverture de la procédure de la sauvegarde ?

Le débiteur doit demander l'ouverture de la procédure de sauvegarde en précisant la nature des difficultés rencontrées et les motivations pour solliciter cette procédure. Pour cela, le chef d'entreprise doit joindre à cette demande les comptes annuels de l'entreprise, une situation de trésorerie de moins de 8 jours, le compte de résultat prévisionnel et l'effectif de l'entreprise.

S'il juge la demande recevable, le tribunal saisi ouvrira la procédure de sauvegarde et nommera les organes de la procédure :
• Le juge-commissaire, chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence,
• Le mandataire judiciaire, chargé de défendre l'intérêt collectif des créanciers notamment en procédant à la vérification des créances,
• Le représentant des salariés, ayant une mission d'assistance dans la vérification des créances salariales, et dans la représentation d'un salarié devant les prud'hommes,
• Les contrôleurs, choisis par le juge-commissaire parmi les créanciers du débiteur; ils sont chargés d'assister le représentant des créanciers dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l'administration de l'entreprise,
• Et, un administrateur judiciaire. Celui-ci peut-être choisi par le débiteur.

Toutefois le tribunal n'est pas obligé de désigner un administrateur judiciaire lorsque la procédure est ouverte au bénéfice d'une société dont le nombre de salariés ou le chiffre d'affaires est inférieur à des seuils fixés par décret.
Mention est faite du jugement d'ouverture au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ; il est aussi publié au Bodacc (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) ou dans un journal d'annonces légales.

S'ouvre alors une période dite d'observation, d'une durée de 6 mois en principe qui peut être renouvelée une fois par décision motivée à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère public. Elle peut en outre être exceptionnellement prolongée à la demande du procureur de la République par décision motivée du tribunal pour une durée maximale de 6 mois.

Cette période d'observation a pour finalité de procéder au diagnostic économique et social de l'entreprise ainsi qu'à l'inventaire des éléments patrimoniaux du débiteur. Le chef d'entreprise conserve son pouvoir de gestion dans l'entreprise, l'administrateur nommé par le tribunal n'assurant qu'une mission d'assistance et de surveillance.
L'activité de l'entreprise est poursuivie pendant cette période, sauf si l'entreprise en est incapable ou en cas de cessation partielle de l'activité. A la demande du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office, le juge pourra décider de convertir la procédure de sauvegarde en un redressement judicaire, ou dès lors que ce dernier s’avérerait manifestement impossible, en une liquidation judiciaire.

2.2 Quels sont les effets de l'ouverture de la procédure ?

• Les cours des intérêts légaux et conventionnels, des intérêts de retard liés à des contrats de prêts d'une durée inférieure à un an sont arrêtés.
• Il est interdit au débiteur de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, sauf en cas de paiement par compensation de créances connexes.
• Il lui est également interdit de payer toutes les créances nées postérieurement au jugement d'ouverture, sauf si elles sont liées aux besoins de la vie courante du débiteur (personne physique) ou de nature alimentaire.
• Les créanciers publics (administrations sociales et fiscales) peuvent accorder des remises de dettes.
• Le jugement d'ouverture suspend toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome en faveur de l'entreprise en difficulté.
• La procédure de sauvegarde peut être étendue aux personnes dont le patrimoine est confondu avec celui du débiteur, notamment en cas de société fictive.
• Le tribunal peut suspendre les effets d'une procédure d'interdiction d'émettre des chèques lorsque celle-ci a été engagée pour des faits antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde.

3 Le plan de sauvegarde de l’entreprise

3.1 Comment est adopté le plan de sauvegarde ?

S'il existe des éléments sérieux pouvant assurer la survie de l'entreprise, le tribunal arrête un plan de sauvegarde qui met fin à la période d'observation. Le débiteur retrouve alors tous ses pouvoirs de gestion dans le respect des dispositions du plan.
Celui-ci fixe les perspectives de redressement en fonction de l'activité, de l'état du marché et des moyens de financement dont elle dispose.

Le tribunal peut prévoir la cession d'une ou plusieurs activités de l'entreprise. Dans ce cas, afin de faciliter les cessions en suscitant des offres de reprises, les droits de préemption (notamment de la Safer et des communes), ne peuvent s'exercer sur le bien.
La durée du plan de sauvegarde ne peut excéder 10 ans (15 ans pour un agriculteur).
Si le plan est toujours en cours à l'expiration d'un délai de 2 ans, les mentions relatives à la procédure et à l'exécution du plan peuvent à l'initiative du débiteur être radiées des registres légaux.

3.2 Quels sont les effets du plan de sauvegarde ?

Si le débiteur n'exécute pas ses obligations dans les délais convenus, le tribunal peut prononcer d'office ou à la demande d'un créancier ou du commissaire à l'exécution, la résolution du plan de sauvegarde. Les délais de paiements qui ont été accordés à l'entreprise sont alors supprimés.
S'il est constaté, pendant l'exécution du plan de sauvegarde, la cessation des paiements de l'entreprise, le tribunal prononce le redressement ou la liquidation judiciaire et la résolution du plan. Dans le cadre de cette nouvelle procédure, les créanciers ne seront pas tenus de déclarer leurs créances.





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jeudi 2 juin 2011

La "vraie" nature des lettres d'intention

Par Denis Bardin, web-consultant en droit des affaires. Dans un arrêt du 17 mai 2011 publié au bulletin, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a été amenée à revenir sur la qualification et la nature d'une lettre d'intention [1]. En l'espèce, une banque souhaitait obtenir le remboursement d'un prêt en se prévalant d'une lettre d'intention consenti par une société mère à sa filiale, débitrice de la banque. La banque avait choisi la voie de l'action en paiement direct. La Cour de cassation relève que la lettre d'intention est porteuse d'une obligation de résultat et, bien que l'action en paiement direct ne soit pas adaptée du fait que la lettre ne constitue pas un cautionnement, le paiement de dommages-intérêts à hauteur du montant du prêt consenti est confirmé. Ce rappel de la nature particulière de la lettre d'intention est l'occasion de revenir sur cette garantie originale.

1. DEFINITION DE LA LETTRE D'INTENTION

La lettre d'intention est une pratique de longue date qui ne fut définit textuellement que récemment par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006. Le Code civil dispose désormais en son article 2322 que la lettre d'intention est « l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier ».

En pratique, la lettre d'intention est souvent utilisée par les sociétés mères en vue de renforcer le crédit de leurs filiales sans pour autant entrer dans les contraintes d'un cautionnement (autorisation préalable du conseil d'administration ou du conseil de surveillance [2] et mention de la garantie parmi les engagements hors bilan). Toutefois, cette soustraction aux règles contraignantes n'est pas automatique, se limitant aux lettres d'intention créatrices d'une obligation de moyen.
Une conception unitaire ne peut pas s'imposer lorsqu'en pratique il existe une grande diversité correspondant à des situations et à des engagements variés fonction des termes de l'auteur de chaque lettre. La jurisprudence est abondante à ce sujet rappelant qu'une telle lettre, selon sa rédaction, peut ne créer aucun obligation, ne constituant alors pas une véritable lettre d'intention, ou, au contraire faire naître une obligation de moyen, de résultat voire un cautionnement à proprement parlé.

2. « FAUSSE » LETTRE D'INTENTION

Une lettre d'intention créatrice d'obligation se conjugue au futur et ne se contente pas d'exposer une situation présente, un état de fait. Ne sera donc pas une lettre d'intention une lettre par laquelle une société mère déclare qu'« elle a pris toutes les dispositions pour que les règlements et encours des fournisseurs soient assurés et qu'il n'y ait plus d'incident de paiement », et non pas qu'« elle prendra toutes les dispositions pour que (…) » [3] . Il en va de même, par exemple, lorsqu'une société mère se contente de confirmer à une banque l'intérêt porté aux affaires de sa filiale [4].
Dans ces cas, si la société mère ne peut pas être actionnée en paiement par la banque, le principe d'obligation naturelle pourrait trouver à s'appliquer si cette société payait spontanément.

3. LETTRES D'INTENTION CREATRICES D'OBLIGATIONS DE MOYEN

La constatation de l'existence d'une obligation de moyen permet d'engager la responsabilité contractuelle du débiteur de cette obligation. Le créancier devra alors prouver l'existence d'une faute commise par le débiteur de l'obligation, d'un dommage [5] et d'un lien de causalité entre cette faute et le dommage provoqué [6].

L'existence d'une telle obligation prendra la forme d'une lettre d'intention où une société mère s'engage à faire « tous les efforts » ou « les meilleurs efforts » pour que la filiale exécute ses engagements à l'égard de la banque. Les exemples sont nombreux et une jurisprudence abondante mais également mouvante et parfois casuistique permet de lister les expressions faisant naître une obligation de moyen de celles faisant naître une obligation de résultat.
Quant à la constatation de la faute, elle dépendra de l'étendue des « efforts » promis par la société mère, souvent difficile à évaluer.

4- LETTRES D'INTENTION CREATRICES D'OBLIGATIONS DE RESULTAT

Une lettre d'intention peut être créatrice d'une obligation de résultat lorsque son auteur garantie qu'un résultat précis sera atteint. Dans ce cas, le créancier est dispensé de la charge de la preuve d'une faute et d'un lien de causalité.
Comme le montant des dommages-intérêts peut être égal à celui des sommes dues au créancier, cette catégorie de lettres d'intentions se rapproche assez fortement du cautionnement. Semblable dans ses effets, elle s'en distingue pourtant juridiquement. En effet une telle lettre ne crée qu'une obligation de faire, qui laisse à la société mère le choix des moyens pour permettre à sa filiale d'honorer ses engagements [7].
Les lettres d'intention portant obligation de résultat doivent respecter les articles L. 225-35 ou L. 225-68 du Code de commerce relatifs à l'autorisation du conseil d'administration ou du conseil de surveillance [8] ainsi que l'article L. 232-1 du Code de commerce imposant aux sociétés autres que celles exploitant un établissement de crédit d'annexer à leur bilan un état des cautionnements, avals et garanties données.

Enfin, si l'auteur de la lettre d'intention est un dirigeant de société commerciale, l'exigence de mention manuscrite de l'article 1326 du Code civil est écartée, mais l'obligation de faire qui en découle sera transmise passivement à ses héritiers [9].
A noter, la formulation « faire tout le nécessaire », souvent ambiguë qui est créatrice le plus souvent d'une obligation de résultat [10] mais aussi parfois d'une obligation de moyen [11].

5- LETTRE D'INTENTION ET CAUTIONNEMENT

Les lettres renfermant pour la société mère une véritable obligation de payer au lieu et place de sa filiale défaillante ne sont pas des lettres d'intention telles que définies à l'article 2322 du Code civil mais des cautionnements, d'ailleurs requalifiés comme tels par les juges. Ainsi en est-il de l'engagement d'une société mère affirmant son « intention de [se] substituer à [sa filiale] pour faire face à tous les engagements qu'elle pourrait prendre […] ». La Cour de cassation considère alors que « celui qui par une manifestation non équivoque et éclairée de sa volonté, déclare se soumettre envers le créancier à satisfaire l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui-même se rend caution de cette obligation » [12].

Les règles applicables au cautionnement, notamment celle d'autorisation préalable du Conseil d'administration ou du Conseil de surveillance vont alors s'appliquer.

Nota bene:

1. Cass. Com. 17 mai 2011, n° 09-16186
2. Voir C. com., art. L. 225-35, L. 225-68, R. 225-28 et R. 225-53 et Cass. com., 26 janv. 1999, no 97-10.003, Bull. civ. IV, no 31, Bull. Joly Sociétés 1999, p. 540, note Barbièri, LPA 25 févr. 1999, p. 9, note P. M.
3. CA Versailles, 12e ch., 27 avr. 2006, no 05-3260, SAS CEG c/SAS Hérault, RJDA 2006, no 1034
4. CA Paris, 3e ch. A, 4 mai 1993, Bull. Joly Sociétés 1993, p. 729, note Delebecque, Rev. sociétés 1993, p. 662, obs. Guyon
5. Cass. com., 15 janv. 1991, no 88-18.231, JCP E 1991, pan., no 250, Dr. sociétés 1991, no 88
6. Cass. com., 9 déc. 1997, no 96-17.916, Bull. Joly Sociétés 1998, p. 231, note Barbièri
7. Augmenter les fonds propres de sa filiale en souscrivant à une augmentation de capital ou lui prêter les fonds écessaires sous la forme d'un apport en compte courant ou abandonner toutes ses créances sur sa filiale, ...
8. Cass. Com., 23 oct. 1990, n°89-12.924.Toutefois, sur le terrain de la preuve de l'absence d'autorisation préalable, les juges peuvent parfois venir au secours du créancier lorsqu'ils ont le sentiment que le garant fait preuve de mauvaise foi (Cass. Com., 16 nov. 2004, n° 00-19.829, Bull. Joly Sociétés 2005, p. 366, note J.-F. Barbièri)
9. CA Paris, 15e ch. B, 26 sept. 1991, Banque, 1991, p. 1088, JCPE 1992, II, no 345, note Grellière
10. Cass. Com., 23 oct. 1990, n°89-12.924, RJDA 1991, n°29 et Cass. Com., 8 nov. 1994, n° 92-18.307, D. 1994, I.R., p. 270
11. Cass. Com., 18 avr. 2000, n° 97-19.043, Bull. Joly Sociétés 2000, p. 801, Rev. sociétés 2000, p. 520, note Constantin, D. 2001, som., p.700, obs. Aynès, JCPE 2000, n°50, p. 2007, note Leveneur
12. Cass. Com., 21 déc. 1987, n° 85-13.173, Bull. Civ. IV, n° 281, Rev. sociétés 1988, p. 398, note Synvet, Banque, 1988, p. 361, obs. Rives-Lange, RD bancaire et bourse 1988, p. 101



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