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mercredi 20 avril 2011

Synthèse du nantissement de meubles incorporels

Par Guillaume Fort. Cette étude simplifiée présente le nantissement de meubles incorporels.

1 Généralités

Le régime juridique du nantissement de meubles incorporels figure aux articles 2355 et suivants du Code civil et vise aussi bien le nantissement de créances que le nantissement de solde de compte bancaire.

1.1 La convention de nantissement de créances
Le nantissement (conventionnel) de créances est l’affectation en garantie d’une obligation, d’une créance présente ou future.
Juridiquement, le nantissement doit être distingué du gage, de la cession de créance, de la délégation de créance, de la cession « Dailly ». Le nantissement de créances est un nantissement sans dépossession.
Il s'agit d'une Opération à 3 personnes : le créancier nanti, le constituant (débiteur du créancier nanti) et le débiteur de la créance nantie. L’opération fait naitre une nouvelle relation juridique entre le créancier nanti et le débiteur.

1.2 L’acte de nantissement de solde de compte bancaire
Le nantissement peut également porter sur le solde du compte bancaire dont est titulaire le constituant : au lieu de nantir une créance, le constituant nantit le solde créditeur[1] de son compte bancaire tenu par un établissement de crédit (teneur du compte) au profit du bénéficiaire (créancier nanti).

2 Constitution

2.1 Conditions de fond
Le nantissement peut avoir pour assiette une ou plusieurs créances. Ces créances peuvent être de toute nature : civiles ou commerciales, contractuelles ou délictuelles.
Le nantissement peut garantir indifféremment une créance présente ou futur et porter sur tout ou partie de la créance.
Sauf convention contraire, il s’étend aux accessoires de la créance[2].
Il peut être constitué pour une durée déterminée ou indéterminée.

2.2 Conditions de forme
« De réel, le nantissement est devenu solennel » : il doit, à peine de nullité, être conclu par un écrit requis quelque que soit la valeur de la créance engagée, et ce, en matière civile comme en matière commerciale. L’écrit n’a plus besoin d’être enregistré ou authentique.
L’écrit doit désigner impérativement les créances garanties et les créances nanties. Les créances futures doivent être individualisées.


3 Effets

3.1 Opposabilité

Quasi erga omnes : « le nantissementd’une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l’acte ». Le nantissement est opposable aux tiers à la date de l’acte apposée par les parties.

Tempérament : le nantissement n’est opposable au débiteur de la créance nantie qu’à compter de la notification[3] qui lui est faite ou de son intervention à l’acte.

3.2 Effets antérieursà l’échéancede la dette garantie
Avant notification, le constituant reçoit normalement le paiement de la créance nantie. Après notification, seul le créancier nanti perçoit valablement le paiement de la créance donnée en nantissement tant en capital qu’en intérêts (article 2363 du Code civil), sauf si le créancier nanti a donné mandat au constituant afin de recouvrer les fonds à sa place[4].

Selon P.Dupichot[5], la pratique recourt à la technique du mandat afin de ne pas inquiéter le débiteur de ce changement de créancier. « Il a été suggéré de déroger expressément à l’article 2363 du Code civil, en prévoyant que, nonobstant la notification, le constituant continuerait de recevoir paiement de la créance nantie, mais il parait préférable, car moins brutal, de convenir d’un mandat du créancier nanti au constituant de recevoir paiement du capital et des intérêts en son nom et pour son compte après notification ».

Le mandat doit être révocable à tout moment par le créancier nanti. Cette révocation pourrait intervenir par voie électronique dès l’instant où elle satisfait les exigences des articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil[6] s’agissant de l’écrit et de la signature sous forme électronique. S’agissant de l’obligation de conservation des créances nanties, celle-ci incombe en principe à celui qui a été mis (bénéficiaire) ou est resté (constituant) en possession. Pour P.Dupichot, il faudrait raisonner par analogie avec le droit spécial du nantissement Dailly en vertu duquel, le constituant ne peut, sans l’accord de l’établissement de crédit nanti « modifier l’étendue des droits attachés aux créances » et ce dès la conclusion du nantissement.

Enfin, quel doit être le sort de la créance nantie lorsqu’elle vient à échéance avant la créance garantie ? Le créancier nanti conservera les fonds sur un compte ouvert auprès d’un établissement de crédit, à charge pour lui de les restituer si l’obligation garantie est exécutée.
3.3 Effets postérieurs à l’échéance de la dette garantie
Effets du nantissement à défaut de paiement de la dette garantie :
- La créance nantie n’est pas exigible. Le créancier peut attendre le terme ou demander l’attribution judiciaire.
- La créance nantie est exigible. Paiement direct du créancier nanti par le débiteur de la créance nantie et ce, à charge d’imputation sur la créance garantie.
- Enfin, dans l’hypothèse où des sommes auraient été préalablement versées par le débiteur de la créance nantie et remises sur un compte bancaire à titre de gage-espèces dans l’attente de l’échéance de la créance garantie ; elles pourront être affectées au remboursement de la créance garantie 8 jours après la défaillance et la mise en demeure restée infructueuse du débiteur de la créance garantie.

[1] Article 2360 du Code civil : « Lorsque le nantissement porte sur un compte, la créance nantie s’entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté sous réserve de la régularisation des opérations en cours, selon les modalités prévues par les procédures civiles d’exécution ».
[2] Par exemple, le nantissement d’une créance hypothécaire donne en principe vocation au créancier nanti à exercer l’hypothèque du constituant défaillant.
[3] « Il s’agit d’une notification simple, par exemple par lettre recommandée, qui n’implique nul exploit d’huissier, nulle acceptation par le débiteur de la créance nantie dans un acte authentique » Philippe Dupichot, LPA, 27 mars 2008, n°63, p. 27.
[4] Il est effectivement possible de déroger à la lettre de l’article 2363 du Code civil, ce dernier n’étant pas d’ordre public.  
[5] Op. cit. Note n°3
[6] Article 1316-1 du Code civil: « L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ».
Article 1316-4 du Code civil: « La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte. Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. »







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jeudi 14 avril 2011

3 questions à M.Guillaume Fort sur le droit des sûretés

Par Jurispilote. 3 questions en droit des sûretés posées à M. Guillaume Fort, web-consultant en droit des affaires.

Jurispilote: Le « cautionnement réel » est-il une sûreté réelle ou personnelle ? De manière plus générale, que faut-il entendre par "cautionnement réel"?  

Guillaume Fort: "Le cautionnement réel est une garantie qui emprunte son régime pour partie au cautionnement et pour partie à la sûreté réelle constituée. Dans cette hypothèse, la caution est doublement tenue, à la fois personnellement et réellement envers le créancier, « dans la double limite du montant de l’obligation du débiteur principal et de la valeur des biens engagés au jour de l’exécution de la garantie ». Cette sûreté est proche du cautionnement en ce que la garantie est fournie par une personne non tenue à la dette. Toutefois cette garantie est lié à la sûreté réelle en ce qu’elle a pour assiette un bien, meuble ou immeuble. De sorte que la doctrine s’accordait à conférer au cautionnement réel une nature mixte dont le régime empruntait à la fois aux règles du cautionnement et à celles de la sûreté réelle constituée.

La Cour de Cassation a longuement hésité quant à la nature du cautionnement réel. Saisie à de nombreuses reprises sur ce point, elle a pu affirmer dans un premier temps la nature réelle de l’engagement (Cour de Cassation Civ. 1er février 2000) avant de pencher en faveur de la thèse de sa nature mixte, en reconnaissant que la garantie donnait aussi naissance à un engagement personnel (Cour de Cassation Civ. 15 mai 2002). Réunie en chambre mixte afin de déterminer la portée de l’article 1415 du Code civil, la haute juridiction a finalement tranché le débat dans une décision rendue le 2 décembre 2005, arrêt dont il ressort deux affirmations de principe. D’une part, le cautionnement réel est une sûreté réelle qui n’induit aucun engagement personnel. D’autre part, le cautionnement réel n’est pas un cautionnement. Par cet arrêt, la Cour de Cassation renonce à la nature mixte du cautionnement réel et reconnait qu’il s’agit d’une véritable sûreté réelle.

L’ordonnance du 23 mars 2006 portant réforme du droit des sûretés confirme l’analyse de la Cour de Cassation en son nouvel article 2334 puisque s’agissant du gage, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Le créancier ne peut donc étendre la garantie au patrimoine d’une tiers afin d’éteindre l’obligation du débiteur principal à son égard si les biens gagés ne suffisent pas à le rembourser au jour d’exécution de la garantie. Avec l’insertion d’un nouvel alinéa à l’article 1422 du Code civil, le cautionnement réel perd sa dernière utilité en matière de régime matrimonial d’époux communs en biens, si bien que la question de son intérêt actuel se pose".

JPIL: Quel est le principal intérêt de la garantie autonome par rapport au cautionnement ?

GF
: La garantie autonome est l’une des nouveautés insérées par l’ordonnance du 23 mars 2006 dans le Code civil à l’article 2321, bien que le mécanisme soit déjà reconnu en droit international. Le principal intérêt de la garantie autonome sur le cautionnement doit être envisagé du côté du créancier. En effet, outre la plus grande liberté contractuelle qui caractérise la garantie autonome, celle-ci s’en distingue notamment par le fait que « le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie » (Article 2321 al 3 du Code civil).

Toutefois, certains auteurs rappellent que ce principe de l’inopposabilité des exceptions est assorti de tempéraments puisque, aux termes de l’alinéa 2, « le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre ».

Le garant ne peut s’opposer au paiement en se prévalant d’exceptions appartenant au donneur d’ordre. A la différence d’une caution, il ne peut par exemple se prévaloir de la nullité du contrat principal.

JPIL: Abordons enfin la question de la portée d'une lettre d'intention. A quoi s’engage le souscripteur d’un tel document? Le conseil d'administration ou le conseil de surveillance de la société "garante" doit-il être consulté préalablement?

GF
: La lettre d’intention est une sûreté née de la pratique du droit des sociétés, et insérée depuis l’ordonnance du 23 mars 2006 à l’article 2322 du Code civil. Elle traduit l’intention du souscripteur d’adopter « un certain comportement » à l’égard du débiteur afin que ce dernier puisse honorer ses engagements auprès du bénéficiaire créancier. Concrètement, ces lettres d’intention comportent des obligations de faire ou de ne pas faire mises à la charge du souscripteur. En cas d’inexécution par le débiteur principal de ses engagements, le garant s’oblige seulement à indemniser le créancier du préjudice subi.

Classiquement, la jurisprudence oppose les lettres d’intention comportant une obligation de résultat (faire tout le nécessaire) aux lettres d’intention comportant une obligation de faire (faire tout son possible). Cette distinction jurisprudentielle emporte une conséquence sociétaire : seules les lettres d’intention comportant une obligation de résultat sont « constitutives d’une garantie nécessitant l’autorisation du conseil d’administration de la société » ou de son conseil de surveillance, conformément aux articles L225-35 et L225-68 du Code de commerce (Cour de Cassation Com 19 avril 2005). En conséquence, les lettres d’intention comportant une obligation de moyens sont soustraites à telle exigence (Cour de Cassation Com. 26 janvier 1999).

Cependant, l’article 2332 du Code civil ne fait nullement référence à cette distinction, si bien que l’ensemble de la doctrine s’accorde à penser qu’elle n’a plus court ; de sorte que toutes les lettres d’intention doivent désormais recueillir préalablement l’autorisation du Conseil d’administration ou de surveillance de la société pour pouvoir lier cette dernière.
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mercredi 6 avril 2011

Le contentieux du chèque: l'opposition au paiement

Par Guillaume Fort. Après avoir vu dans un premier temps la question du défaut de paiement, cet article exposera succinctement les règles de l'opposition au paiement du chèque.

! Important: Jurispilote organise prochainement une conférence publique sur le contentieux du chèque : cliquez ici pour en savoir plus !

II. L’opposition au paiement du chèque

A. les conditions de l’opposition

L’article L.131-35 al 2 du Code Monétaire et Financier (ci-après "CMF") énumère les cas dans lesquels le tireur est autorisé à former opposition au paiement d’un chèque. Ceux-ci sont au nombre de quatre :

  • La perte : cette notion est interprétée strictement. La jurisprudence refuse de reconnaître la perte d’un chèque lorsqu’il est remis volontairement ou lorsqu’il est adressé par erreur à un homonyme.
  • Le vol : auquel la jurisprudence assimile l’extorsion sous la contrainte et la menace de violence.
  • L’utilisation frauduleuse : ce cas d’opposition a été introduit par la loi du 30 décembre 1991. Il est actuellement l’objet d’une interprétation large par la Cour de cassation qui en fait application en cas de manœuvres frauduleuses pour obtenir et utiliser un chèque, même si ces manœuvres ne s’accompagnent d’aucune falsification de chèque. En revanche, elle refuse assez curieusement d’en faire application à l’encaissement d’un chèque émis à titre de garantie d’une créance.
  • Le redressement et la liquidation judiciaire du porteur : ce cas d’opposition est souvent jugé inutile car l’ouverture d’une procédure collective, du moins lorsqu’il s’agit d’un redressement judiciaire, n’emporte plus de plein droit assistance ou dessaisissement du débiteur.
Cette énumération est limitative. La jurisprudence refuse de reconnaître d’autres causes d’opposition que celles prévues par l’article L.131-35 du CMF. A titre d’exemple, la Cour de cassation a jugé illégitime l’opposition faite en cas de redressement judiciaire du tireur.
Lorsque le banquier tiré reçoit une opposition qui n’est justifiée par aucune des causes prévues par la loi, il doit adresser au titulaire du compte une lettre lui indiquant la raison pour laquelle son opposition ne peut être admise. Cette obligation est source de responsabilité, et, rompt avec la jurisprudence selon laquelle le tiré n’a pas à se faire juge de l’opposition du tireur.

Toutefois, si le banquier doit apprécier la légitimité de la causes de l’opposition, il n’a pas pour autant à vérifier la réalité par des investigations personnelles destinées à assurer que le chèque a bien été perdu ou volé, ou bien encore, que le porteur est effectivement l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Son contrôle est donc un contrôle a minima.

La forme de l’opposition

Depuis la loi du 30 décembre 1991, l’opposition doit être confirmée par écrit, quelque soit le support de cet écrit (art. L.131-35, al 2 du CMF)
Le banquier doit, pour sa part, informer par écrit le titulaire du compte des sanctions encourues en cas d’opposition illégitime, c’est-à-dire fondée sur une cause différente de celles énumérées limitativement par la loi.

Le titulaire du droit d’opposition

Il ne fait aucun doute que le tireur est le titulaire naturel du droit d’opposition. Mais, peut-il également être reconnu au porteur ?
Une partie de la doctrine y est favorable lorsque le porteur a été dépossédé de son chèque par vol ou par perte. Il a alors un intérêt légitime à former opposition pour préserver les droits qu’il a acquis sur la provision.
Une autre partie de la doctrine estime au contraire que cette extension est difficilement compatible avec le caractère restrictif de l’opposition.
Cette question n’a reçus, pour l’heure, aucune réponse de la part de la jurisprudence.

B. les effets de l’opposition

L’opposition emporte révocation du mandat de payer donnée au tiré. La provision est dès lors bloquée .La mainlevée de l’opposition peut toutefois être demandée lorsque l’opposition du tireur est illégitime.

Le blocage de la provision

Dès réception de l’opposition, le banquier du tiré doit bloquer la provision correspondant au montant du chèque pour lequel l’opposition a été faite. L’opposition emporte ainsi révocation du mandat de payer donné au tiré.
Ce blocage de la provision prend effet, pour tous les guichets de la banque, au moment même ou l’opposition est reçue et dure jusqu’à la mainlevée de celle-ci ou à défaut jusqu’à l’expiration du délai de prescription du chèque qui est actuellement de 3 ans.

La mainlevée de l’opposition illégitime

Le juge des référés doit, sur la demande du porteur, ordonner la mainlevée de l’opposition lorsqu’elle a été faite pour une cause différente de celles énumérées par l’art. L.135-35 du CMF.
Le juge des référés se trouve, en cette hypothèse, dans une situation de compétence liée. Mais il ne peut ordonner la mise sous séquestre des fonds correspondant au chèque.
L’action en mainlevée d’une opposition illégale appartient au seul porteur.
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