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mardi 27 décembre 2011

Comment distinguer société en formation et société de fait?

Par Guillaume Fort. Souvent confondues, les notions de « société en formation » et « société de fait » font référence pourtant à deux situations distinctes. Certes, il s’agit dans les deux cas de sociétés non immatriculées, uniquement formées par l’intention des associés.
Cela étant dit, la société en formation n’a d’existence qu’en vue de l’acquisition de la personnalité morale tandis que la société de fait existe à partir du seul accord contractuel des associés, sans aucune recherche de la personnalité morale.

C’est cette différence qu’il convient maintenant de souligner, au travers l’étude de la société de fait puis de celle de la société en formation afin de percevoir les critères et l’intérêt de la distinction.

1. La société de fait

La société de fait (ou société créée de fait), visée à l’article 1873 du Code civil, résulte du comportement de personnes qui, sans en avoir pleinement conscience, agissent entre elles et à l’égard des tiers comme de véritables associés.

Elle apparait en général à l’occasion de litiges : afin d’étendre leur action en paiement à d’autres personnes, un créancier peut avoir tendance à soulever l’argument d’une société créée de fait entre le débiteur et l’un ou plusieurs de ses associés de fait. Ce type de société se rencontre très souvent dans les activités commerciales, à l’occasion de l’exploitation en commun d’un fonds de commerce par des concubins, des parents ou des amis. Mais elles peuvent également résulter du changement de nature d’autres contrats (contrats de travail, de prêt, de concession, d’entreprise) que les cocontractants transforment progressivement en sociétés créées de fait.

L’existence d’une société de fait supposera de rapporter la preuve des trois caractéristiques propres au contrat de société :
- La réalisation d’un apport (en numéraire, en nature, en industrie),
- Le partage des bénéfices (versement de dividendes) et des pertes entre les associés,
- Et un affectio societatis, c’est-à-dire l’exercice effectif d’une activité pour compte commun.

Cela dit, cette démonstration ne permettra pas de distinguer la société de fait avec la société en formation.

2. La société en formation et les critères de distinction

A la différence de la société créée de fait, le statut de société en formation est temporaire en ce qu’il intéresse spécifiquement la période de formation allant de la signature des statuts à l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés (RCS).
A compter de l’immatriculation, la société en formation acquiert la pleine et entière personnalité juridique, lui faisant ainsi perdre sa spécificité pour devenir une société « normale ».

Cependant, la distinction entre la société en formation et la société de fait n’est pas toujours aisée et suppose une appréciation des circonstances au cas par cas. Plusieurs critères de de distinction sont utilisés par les juges à cette fin.
Ainsi, l’exercice « de manière durable et importante » de l’activité sociale (Cour de cassation, 4 décembre 2001, RJDA 3/02 n°257) permettra de relever l’existence d’une société de fait.

A contrario, la société est considérée comme étant en formation dès que les actes passés pour son compte sont occasionnels et n’ont d’autre but que de préparer le commencement de l’exploitation : il en est ainsi en cas de souscription d’un ou plusieurs prêts, d’achat de matériel, de conclusion d’un bail, etc.

La distinction entre ces deux formes sociales peut également être appréciée en fonction de l’intention des parties, les juges déduisant alors l’existence d’une société en formation de l’intention des associés d’immatriculer prochainement la société.
L’appartenance d’un associé à l’une ou l’autre de ces formes sociales devra en tout état de cause faire l’objet d’une étude casuistique. Elle dépendra du comportement de chacun d’eux, de sorte qu’un associé pourra être réputé avoir agi au nom de la société en formation alors que les autres seront considérés comme ayant eu un comportement d’associés de fait.

Il convient de noter que les deux situations sont exclusives l’une de l’autre : pour un même associé, la société ne peut être à la fois une société en formation et une société de fait. En revanche, société en formation et société de fait peuvent se succéder dès lors que les associés, passant outre l’absence d’immatriculation, font fonctionner leur société de manière durable. Ce faisant, ils abandonnent le régime de la société en formation pour passer sous celui de la société de fait.

3. L’intérêt de la distinction

En pratique, l’intérêt de la distinction tient à la solidarité qui caractérise la société de fait. En effet, selon les articles 1843 du Code civil et L210-6 du Code de commerce, seules les personnes ayant agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont personnellement tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis (à l’exception de la situation où la société reprend ces actes à son compte une fois régulièrement immatriculée). A l’inverse, tout associé n’y ayant pas participé ne saurait en être tenu responsable.

En revanche, si l’existence d’une société de fait est établie, les engagements pris par certains associés pour le compte de la société obligent personnellement et solidairement tous les autres, même s’ils n’ont pas participé à l’acte dès lors qu’à l’égard des tiers, ils ont eu un comportement révélateur de la qualité d’associé de fait (Cour de cassation, 26 mai 2009, N°08-13.891).



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mercredi 16 novembre 2011

Etude simplifiée de la cotraitance

Par Guillaume Fort. Qu’est-ce que la cotraitance ? – Selon P. Franceschini et L. Pélissier Droit et pratique des unions de groupement d’entreprises (Éd. Le Moniteur, 1981, p. 304), la cotraitance peut être définie ainsi : 

« le groupement d’entreprises est constitué par la juxtaposition de personnes physiques ou morales (entreprises) coopérant sans effectuer d’apport quelconque à une même œuvre (marché ou contrat), d’objet et de durée limitée, en conservant chacune leur autonomie de gestion, le risque de gains ou de pertes, sans qu’il y ait entre elles partage de bénéfices ou de pertes résultant de l’ensemble du travail auquel elles participent d’un commun accord. » 

Quelle est la législation applicable ? En marché privé, aucun texte législatif ou réglementaire n’encadre la cotraitance contrairement à la sous-traitance qui est régie par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975.

La cotraitance équivaut-elle à un groupement momentané d’entreprises ? Oui. On parle de cotraitance ou de groupement momentané d’entreprises par opposition au groupement permanent comme les sociétés ou les groupements d’intérêt économique. Les groupements momentanés se forment pour une opération déterminée. Contrairement à ce qui se passe dans le cadre d’un groupement permanent, il n’y a aucune mise en commun de bénéfices ou de pertes. 

En matière de maîtrise d’œuvre par exemple, la fonction de maîtrise d’œuvre est ainsi assurée par une équipe rassemblant les différentes compétences nécessaires à la conception, la surveillance et la coordination des travaux : architecte, bureau d’études techniques, économiste de la construction, paysagiste, scénographe, etc. 

Qui sont les cotraitants ? La norme AFNOR NF P 03-001 (décembre 2000) – Marchés privés Cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l’objet de marchés privés, définit dans son article 3.1.7 les cotraitants comme des : « titulaires, conjoints ou solidaires d’un marché, pour l’exécution de travaux concourant à la réalisation d’un même ouvrage, après avoir soumissionné par l’intermédiaire de l’un d’eux, choisi comme mandataire commun. » 

Cotraitance et sous-traitance. La cotraitance se distingue ainsi de la sous-traitance en ce que chaque cotraitant, membre du groupement signe l'acte d'engagement ou donne un pouvoir au mandataire commun de le signer en son nom, en vue d’établir un lien contractuel direct avec le maître d'ouvrage et non indirect comme en matière de sous-traitance. 
Toute relation de cotraitance se caractérise par l’existence de deux contrats – Il y a tout d’abord le marché signé par le groupement avec le maître d’ouvrage, puis la convention de groupement signée entre les cotraitants. 

Ces deux contrats sont juridiquement distincts – On peut donc trouver dans la convention de groupement des clauses différentes de celles qui figurent dans le marché signé avec le maître d’ouvrage. À titre d’exemple, on peut envisager une clause stipulant la solidarité entre les membres du groupement dans la convention signée avec le maître d’ouvrage et une clause excluant toute solidarité entre les cotraitants dans la convention de groupement : chacun s’engageant à assumer uniquement les conséquences de ses propres défaillances [1]. Le principal intérêt de la solidarité dans un groupement pour le maître d’ouvrage réside dans le fait, qu’en cas de défaillance d’un des cotraitants dans l’exécution de sa mission, il revient aux autres membres du groupement de pallier cette défaillance. 

Cela signifie qu’ils vont devoir tout mettre en œuvre pour que cette défaillance soit sans conséquences pour le maître d’ouvrage. Ainsi, ils peuvent se répartir entre eux les éléments de la mission du cotraitant défaillant qui n’ont pas encore été réalisés. Ils peuvent aussi avoir recours à la sous-traitance afin de réaliser les prestations restant dues. Enfin, le maître d’ouvrage peut aussi autoriser le groupement à prendre un autre cotraitant par le biais d’un avenant au marché, ceci sans que le prix des prestations et les délais d’exécution ne soient modifiés.
Cette solidarité est donc extrêmement sécurisante pour le maître d’ouvrage qui n’a pas à se soucier de la défaillance d’un des membres du groupement. 

La co-titularité d’un même marché – Même s’ils ont signé un acte d’engagement unique, chaque membre du groupement a un lien contractuel direct avec le maître d’ouvrage. Ce n’est pas le groupement qui est le cocontractant du maître d’ouvrage, ce sont chacun des cotraitants pris individuellement. Il existe donc autant de relations contractuelles qu’il y a de membres dans le groupement.  Absence de personnalité morale d’un groupement momentané d’entreprises – L’absence de personnalité morale du groupement a comme conséquence l’impossibilité pour le maître d’ouvrage d’engager la responsabilité du groupement. Le paiement ne pourra donc se faire à destination du groupement. La rémunération se fera directement à chaque cotraitant ou, en cas de stipulation contractuelle précise dans ce sens, auprès du mandataire. 

Existence d’un seul acte d’engagement – Chaque cotraitant signe l’acte d’engagement, ou bien donne pouvoir au mandataire commun de signer en son nom (désigné par l’ensemble des membres du groupement). 
Si le mandataire signe seul l’acte d’engagement alors qu’il est dépourvu de mandat pour le faire, alors la candidature du groupement ne pourra être retenue. 
De même, en cours d’exécution du marché, le mandataire doit être vigilant à ne pas prendre de décision qui excéderait les pouvoirs qui lui ont été donnés par les autres membres du groupement. S’il le faisait, les cotraitants pourraient demander à ce que la décision ainsi prise ne leur soit pas opposable. 
Tous les cotraitants figurent donc sur le même acte d’engagement. Ceci permet notamment de distinguer la cotraitance de la dévolution du marché en lots séparés. 

Plusieurs éléments caractérisent donc la relation de cotraitance :
  1. Il n’y a qu’un seul acte d’engagement qui unit le maître d’ouvrage et les cotraitants : c’est ce que l’on appelle la co-titularité du marché.
  2. Même s’ils figurent dans le même acte d’engagement, tous les cotraitants agissent sur un même pied d’égalité vis-à-vis du maître d’ouvrage.
  3. Chacun des cotraitants conserve son autonomie juridique et économique tout au long de l’exécution du marché. Le groupement formé entre cotraitants n’a pas la personnalité juridique.

[1] Dans une telle hypothèse, les clauses de la convention de groupement qui viendraient contredire celles du marché ne sont pas opposables au maître d’ouvrage, compte tenu du principe de l’effet relatif des conventions


Pour en savoir plus sur la cotraitance, consultez notre page "documents", rubrique droit des affaires "cotraitance".

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mardi 18 octobre 2011

La responsabilité sociale d'entreprise en droit des affaires

Par Yan Flauder, juriste en droit fiscal. La responsabilité sociale des entreprises (RSE) est un « concept dans lequel les entreprises intègrent les préoccupations sociales, environnementales, et économiques dans leurs activités et dans leurs interactions avec leurs parties prenantes sur une base volontaire » [1]. L’approche de la RSE dans le domaine du droit des affaires doit s’analyser à la fois d’un point de vue interne aux cabinets d’avocats ou aux services juridiques d’une entreprise, mais aussi d’un point de vue externe en mettant en exergue la façon dont les structures de conseil  peuvent assister les entreprises dans la mise en place d'une responsabilité sociale d'entreprise efficace. 

D’un point de vue interne, il convient de souligner que la  responsabilité sociale d'entreprise n’est pas toujours aisée à mettre en œuvre au sein des cabinets d’avocats. En effet, l’impact écologique de ces structures est  moins important que celui de grandes entreprises industrielles, en ce qu’ils ne peuvent que très difficilement diminuer leur quantité de papier ou encore leurs émissions de CO2 relatives aux transport internationaux. De même, en ce qui concerne l’amélioration des conditions de travail des collaborateurs, la mise en œuvre d’une réelle politique de RSE sera impossible tant que les cabinets auront recours aux mécanismes de time sheet (qui permet l’enregistrement du temps passé sur une affaire) et à la facturation à l’heure.

D’un point de vue externe, les cabinets d’avocats d’affaires peuvent aider en pratique les entreprises à mettre en place des politiques de RSE efficaces. A ce titre, deux observations méritent d’être formulées.

D’une part, si la politique du cabinet est d’aider des « entreprises sociales » à se développer, celle-ci risque de se heurter à un coût financier de taille. En effet, si certains cabinets commencent à s’introduire sur ce marché, il convient pour ces structures d'adapter leur tarification dès lors que les entreprises sociales en création ne disposent pas en général d’un budget important alloué à cette activité.

D’autre part, le développement dans la jurisprudence de nouveaux concepts, comme le principe de précaution en droit de l’environnement ou encore de l’obligation de sécurité de résultat [2] en matière de droit du travail forcent les cabinets d’avocats à s’introduire sur le marché de la  responsabilité sociale d'entreprise. La jurisprudence tend à devenir de plus en plus sévère quant à l’application de ces notions [3] et oblige ipso facto et de jure les conseils juridiques à prendre conscience de ces enjeux [4]. Ainsi, dans différents domaines du droit, l’avocat a l’obligation d’apprécier toute la portée des évolutions jurisprudentielles même si celles-ci sont récentes [5], afin de sécuriser au maximum les transactions qui peuvent être traitées.

Au final, si la  responsabilité sociale de l’entreprise peut apparaitre aujourd’hui comme un thème d’actualité  que certains peuvent juger « à la mode », le juriste doit pour autant la considérer comme un risque qu’il faut absolument anticiper. En effet,  si aujourd’hui la démarche est volontaire de la part de l’entreprise, elle peut à tout moment devenir une obligation que l’entreprise sera plus à même d’appréhender et d’affronter si elle l’a anticipée en amont.

Nota Bene:
[1] Selon la Commission européenne, définition Livret vert (Commission Green Paper 2001 “Promoting a European Framework for Corporate Social Responsibility"
[2] Illustration de la simple probabilité cf. Cass. soc., 3 févr. 2010, n° 08-44.019, Margotin c/ Sté Stratorg  et Cass. soc., 3 févr. 2010, n° 08-40.144, Vigoureux c/ Sté Les Hôtels de Paris où les juges considèrent qu’en matière de harcèlement, il faut automatiquement licencier le salarié coupable peu importe que l’entreprise ait pris des mesures pour tenter de mettre fin à de tels actes.
[3] Citons également la reconnaissance d’un préjudice d’anxiété par la Cour de cassation Cass. soc., 11 mai 2010
[4] A titre d’exemple, en matière de maladie du travail, la Cour de cassation a condamné un employeur qui « aurait du avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié » - Cass. Soc. 11 Avr. 2002, n°00-16.535
[5] Cass. Civ 1ère, 1er Mai 2009


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lundi 10 octobre 2011

Le franchisé a-t-il une clientèle?

Par Guillaume Fort. La clientèle attachée à une franchise est-elle la propriété du franchisé ou celle du franchiseur ? La question est récurrente en pratique et mérite d’y consacrer quelques développements.
Revenons dans un premier temps sur le concept de clientèle. La clientèle est l’ensemble des personnes disposées à entretenir des relations contractuelles durables avec un commerçant. Par nature, la clientèle est une composante du fonds de commerce qui comprend l’ensemble des moyens (marchandises, nom commercial, droit au bail, matériel, licence ou autorisation d’exploitation, droit de propriété industrielle, etc.) affectés par un commerçant à une exploitation en vue de satisfaire une clientèle.
La clientèle, future ou actuelle, doit être propre au commerçant et lui être personnellement attachée pour être prise en considération comme élément du fonds de commerce. En d’autres termes, elle doit être réelle, certaine et personnelle au commerçant (et bien sûr licite).

Le législateur n’a pas donné de définition précise de la clientèle. En conséquent, le Code de commerce ne règle pas non plus la question d’une éventuelle propriété du franchisé sur sa clientèle.
Comme souvent, il revient à la jurisprudence de trouver une réponse adéquate. Depuis un arrêt de la troisième chambre civile du 27 mars 2002, la Cour de cassation reconnait une clientèle au franchisé.  Elle reprend ainsi une doctrine majoritaire qui estimait que la clientèle réunie par l’activité du franchisé, que ce soit ou non, avec les services du franchiseur, appartenait au franchisé. La Cour est ainsi revenue sur sa position initiale, refusant une clientèle au franchisé.

A ce titre, l’attendu de l’arrêt du 27 mars 2002 est particulièrement explicite :
« Si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n'existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et l'élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n'est pas le propriétaire de la marque et de l'enseigne mises à sa disposition pendant l'exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls » [1].

Même si la clientèle nationale demeure attachée à la marque du franchiseur, la clientèle locale résulte des éléments appartenant au franchisé, tel le fonds de commerce ou le bail commercial. En pratique, la reconnaissance d’une clientèle au franchisé supposera la réunion de trois critères :

  • Un critère d’ordre économique, c’est-à-dire l’exercice à titre personnel d’une activité aux risques et périls du franchisé ;
  • Un critère d’ordre géographique, autrement dit, l’existence d’une clientèle nationale attachée à la notoriété de la marque du franchiseur et d’une clientèle locale attachée au franchisé en raison des moyens mis en œuvre par celui-ci ;
  • Et enfin, un critère d’ordre juridique, prenant en compte les moyens mis en avant par le franchisé tels les éléments corporels (fonds de commerce) ou incorporels (bail) qui lui confère une maîtrise juridique sur sa clientèle.  
Nota Bene: 

[1] Cour de cassation, 3ème chambre civile du 27 mars 2002, N° de pourvoi: 00-20732 

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samedi 24 septembre 2011

Rationaliser la pratique juridique par une quantification de données hétérogènes

Par Guillaume Manuel, web-consultant en droit des affaires. 

Tell me « yes » or « no » but not « It depends »!  La rationalisation de la pratique juridique par une quantification de données hétérogènes est-elle nécessaire? 


Autrement dit, un traitement statistique est-il susceptible d’aider les professionnels du droit dans la prise de décision ?  

L’enjeu n’est pas ici de proposer une substitution du travail juridique mais bien un accompagnement des professionnels, dans leurs opinions et dans leurs appréciations s’agissant de la faisabilité d’un dossier ou encore les chances de succès lors d’un contentieux.

Le but de cette assistance est limité à l’obtention d’une réponse chiffrée exprimée par le biais d’une échelle de valeur ou d’un simple pourcentage à une question fermée.

Donnons un exemple fictif d’une matrice de décision illustrant concrètement cette nouvelle vision de la pratique juridique.

Question : Serait-il préférable de valider la proposition n°1 ou n°2 aux vues des recherches effectuées ?


La meilleure solution est donc la n°2.

Quelle explication ? Les critères objectifs ont une pondération supérieure aux critères subjectifs, l’enjeu étant l’obtention d’un résultat appuyant une opinion juridique le plus neutre possible.

Avis favorablesà Avis doctrinaux et jurisprudences en faveur datant de moins de 6 mois lors des recherches (les documents de doctrine concernant les jurisprudences sont pris en compte et ne sont pas comptabilisés comme doublons)
Avis défavorablesà Avis doctrinaux et jurisprudences en défaveur datant de moins de 6 mois lors des recherches (même remarque de l’absence de doublons)
Pertinence des résultatsà Appréciation subjective sur la qualité des documents proposés par les moteurs de recherches juridique sur une échelle de valeur allant de 1 à 10. 
Complexité du dossier à Appréciation subjective sur la complexité de la solution pour le juriste sur une échelle de valeur allant de 1 à 10.

En fonction des réponses données par les professionnels aucun résultat ne pourra contredire une opinion juridique mais uniquement renforcer cette dernière ou  mettre en exergue les points qui risquent d’être sous estimés dans l’étude d’un dossier.
Si pour beaucoup le droit revêt une dimension relative, sa pratique reste néanmoins rigoureuse pour la majorité des professionnels. C’est précisément cette rigueur qui mérite davantage de considération et le soutien de l’outil statistique permettant l’obtention d’un avis quantifiable vis à  vis des clients ou demandeurs au dossier.

De la même manière il est possible de faire l’estimation d’un délai nécessaire à la bonne conduite d’un dossier ou d’une question en fonction des résultats obtenus par l’insertion de mots clés dans un moteur juridique.

La formule suivante pourrait être employée : complexité du dossier x pertinence des mots clés x nombre de résultats obtenus x … = ?

Une réponse mathématique basée essentiellement sur des impressions et des appréciations ne peut justifier une prise de décision, toutefois le simple fait de devoir quantifier sur une échelle les incertitudes jurisprudentielles, les incompréhensions, la quantité de travail effectuée sur celle potentiellement restant à faire, le nombre de pièce à traiter ; tout cela peut s’avérer être une aide précieuse en cas de doute sur les chances de succès d’une action ou sur le risque de contentieux à venir.

Il apparaît aujourd’hui que les différents outils informatiques mis au service des juristes se révèlent souvent « décevants au regard de leurs objectifs premiers, très ambitieux. » Il est certain que le modèle ici proposé affiche clairement cette ambition. Néanmoins, il convient de relativiser cette prise de risques que pourrait prendre le juriste. En effet, la complexité du droit s’intensifiant et le besoin étant en permanente croissance, la rationalisation de la pratique juridique par une quantification de données hétérogènes pourrait s’avérer incontournable dans un avenir proche.  


Pour plus d’informations sur le sujet :
L'Université Numérique Juridique Francophone / module B6 : www.unjf.fr
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jeudi 22 septembre 2011

L’exercice des droits sociaux indivis

Par Guillaume Fort, web-consultant en droit des affaires.
Un indivisaire est-il un actionnaire comme un autre ? La question est récurrente en pratique et mérite d’être approfondie dans les lignes qui vont suivre.

Au préalable, il convient de rappeler que l’indivision se définit comme la coexistence de droits réels identiques sur une même chose ou sur un même ensemble de choses. Elle se démarque fondamentalement des démembrements de propriété puisqu’elle implique une concurrence de droits identiques et non pas une complémentarité. L'actionnaire, quant à lui, est le propriétaire d'une fraction d'une entreprise ayant un statut de société commerciale. Tout actionnaire a le droit de participer aux assemblées générales, les statuts ne pouvant déroger à cette règle. Il s’agit d’un droit essentiel, protégé pénalement.

En cas d’indivision des droits sociaux, à la suite d’une succession, de la dissolution d’un régime de communauté, de la conclusion d’un PACS ou encore de l’acquisition conjointe de droits sociaux,  chacun des indivisaires a la qualité d’associé.

La situation de l’indivisaire-associé diffère cependant de celle de celle des titulaires privatifs de droits sociaux, avec d’importantes limites aux prérogatives d’associé, notamment lors des assemblées.
Dès lors, il convient de distinguer dans la panoplie des prérogatives attachées à la qualité d'associé, celles qui relèvent des indivisaires pris isolément et celles qui ne peuvent être exercées qu'avec l'accord de tous.

I.                 Les prérogatives individuelles des indivisaires-associés

Le droit d’être convoqué aux assemblées est retenu à chaque indivisaire pris individuellement. Pour cela, il est nécessaire que le droit de l’indivisaire soit constaté depuis un mois au moins à la date de l'avis de convocation par une inscription nominative dans les comptes de titres tenus par la société.
De plus, tout indivisaire a le droit d'être individuellement informé de la tenue des assemblées générales, de l'ordre du jour et des projets de résolutions. Il a en outre la possibilité de consulter les comptes sociaux.
Un défaut d'information à ce sujet lui ouvre une action en réparation du préjudice subi personnellement.

Cependant, les prérogatives individuelles des indivisaires-associés demeurent plutôt réduites, comparées à qu’ils peuvent exercer collectivement.

II.               Les prérogatives collectives des indivisaires-associés

Elles intéressent principalement le droit de vote et son application.
L’indivision s’exerçant sur une même action et donc sur un même droit de vote, comment la loi concilie-t-elle la pluralité propre à l’indivision avec l’unicité applicable à l’exercice du droit de vote ?
Dans cette situation, le législateur a prévu une règle simple.
Le droit de vote attaché à l’action étant indivisible, les indivisaires sont tenus, s’ils veulent participer aux votes, de se faire représenter aux assemblées par un mandataire unique. Ce dernier peut être l’un d’entre eux,  un actionnaire ou un tiers.

Une petite subtilité doit être relevée au regard de la nature des décisions adoptées lors des assemblées. En effet, si le vote porte sur un acte d’administration (c’est-à-dire un acte qui relève de l’exploitation normale des biens indivis) le mandataire devra recueillir la majorité des deux tiers des voix des indivisaires. En revanche, les actes de disposition (qui permettent de céder ou d’aliéner le bien, telle que la réduction du capital, la fusion ou la dissolution de la société) requièrent l’unanimité des indivisaires afin de désigner un mandataire spécial.

A noter que si un désaccord survient concernant la désignation du représentant, celui-ci est nommé par décision de justice à la demande du copropriétaire le plus diligent. La demande est portée devant le président du tribunal qui statue sous la forme de référé.
Le désaccord peut porter sur le sens du vote que le mandataire devra émettre au nom des indivisaires. La loi n’a rien prévu à cet égard, mais il semble que le juge des référés, saisi de la question par les indivisaires, pourra en tenant compte des intérêts de la société et de celles des indivisaires donner des directives au mandataire soit pour voter dans un sens déterminé, soit pour s’abstenir.

Si l’un des indivisaires s’oppose aux décisions du mandataire de justice, il pourra toujours demander à sortir de l’indivision. Dans ce cas, on procédera à la détermination de la valeur des droits indivis et au remboursement de la quote-part individuelle de celui qui souhaite se retirer. Par ailleurs, l’indivisaire peut toujours demander le partage, ce qui provoquera la fin de l’indivision.

Enfin, précisions qu’un mandat tacite de représentation peut être admis dès lors que l’un des indivisaires agit pour le compte des autres et sans opposition de leur part. Toutefois, ce mandat ne couvre que les actes d'administration et non les actes de disposition [1].



[1] Un vote sur la dissolution de la société, sur la prorogation de sa durée, sur la liquidation des actions indivises ou le changement de leur destination tel que la fusion, la scission ou un apport de titres, ou un une augmentation des engagements des indivisaires, ne relève pas du mandat tacite.
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dimanche 4 septembre 2011

La fiscalité de l'avocat collaborateur libéral

Par Arnaud Tailfer, avocat, web-consultant en droit fiscal. La présente étude a pour objet de faire le point sur la pression sociale et fiscale qui pèse sur un avocat collaborateur libéral, sujet relativement obscur et cela même pour un praticien du Droit (une fois n’est pas coutume). Ainsi, que ce soit pour l’étudiant en Droit qui s’interroge sur ses potentiels futurs gains ou pour le jeune avocat collaborateur libéral qui se demande dans quelle proportion il devra provisionner ses charges, la question de la pression sociale et fiscale de l’avocat libéral reste un élément déterminant, crucial et flou.

Pour commencer, l’avocat collaborateur libéral perçoit pour rémunération une rétrocession d’honoraires. Usuellement, celle-ci est indiquée hors taxes. L’imposition de cette rétrocession, qui a le caractère de bénéfices non commerciaux, se fait au barème progressif de l’impôt sur le revenu (l’« IR »), après détermination du résultat net (le résultat catégoriel). L’imposition à l’IR dépend, de façon classique, de la situation familiale de l’avocat collaborateur libéral ainsi que de l’importance des dépenses qu’il entend comptabiliser en charge.

L’avocat collaborateur libéral doit également acquitter des cotisations sociales et ordinales. L’une des difficultés pour chiffrer la pression fiscale et sociale tient au fait que ces cotisations sont calculées sur le résultat catégoriel qui n’est déterminé que l’année suivante[1].

L’autre difficulté s’explique par le fait que n’ayant aucune période de référence en début d’activité, les cotisations sociales sont calculées forfaitairement les deux premières années et donnent lieu, par la suite, à des régularisations. Dès la troisième année d’exercice, les cotisations sont calculées en fonction des exercices précédents et ce décalage subsiste jusqu’à la fin de l’exercice professionnel.

Il faut ajouter à cela que certaines rétrocessions sont assujetties à la Taxe sur la valeur ajoutée (la «TVA»), dès lors que leur montant annuel dépasse 42 300 € pour 2011. Il est donc délicat d’élaborer des règles générales pour quantifier la pression sociale et fiscale grevant une rétrocession d’honoraires.

La détermination du bénéfice professionnel

Le résultat catégoriel est obtenu en diminuant la rétrocession d’honoraires des charges exposées par l’avocat nécessitées par l’exercice de son activité professionnelle. Le montant des charges dépend de la méthode d’exercice de la profession ainsi que des actes de gestion adoptés par l’exploitant : en pratique, soit il entend comptabiliser ses déjeuners en qualité de charge, soit il les expose à ses frais personnels, soit il pratique son activité de façon sédentaire et n’expose pas de frais de déplacement, soit il parcourt les juridictions de la région etc...   

A ce titre, l’appréciation des dépenses déductibles, nécessitées par l’exercice de la profession, prête souvent à débat entre l’Administration fiscale et les avocats. Par exemple, l’Administration ne tolère la déduction de dépenses vestimentaires qu’en ce qui concerne la Robe alors que, selon toute évidence, les « costumes » sont aujourd’hui la véritable tenue professionnelle des avocats d’affaires.

La question des charges déductibles est très vaste, nous n’aborderons pas les règles applicables en la matière mais néanmoins, nous pouvons préciser que les charges sociales et ordinales sont, pour la plus grande partie, des charges déductibles.
Enfin, il est précisé que les bénéfices non commerciaux obéissent de droit au principe d’une comptabilité de caisse. Ne sont donc pris en compte que les rétrocessions et autres honoraires effectivement encaissés ainsi que les charges décaissées.

Les différents impôts, taxes et cotisations grevant une rétrocession d’honoraires
Ainsi que nous pouvons le constater à la lecture du tableau précédent, les règles de calcul et dates de paiement des cotisations sociales et ordinales sont très différentes les unes des autres.

Afin de simplifier leur appréhension, le plus commode reste encore un exemple chiffré. A cette fin, nous prenons pour hypothèse un avocat collaborateur libéral, célibataire, débutant son activité en janvier 2011 et percevant une rétrocession mensuelle de 3 400 € HT.

Nous prenons maintenant pour hypothèse un avocat collaborateur libéral, toujours célibataire, débutant son activité en janvier 2011 mais percevant cette fois une rétrocession mensuelle de 6 000 € HT.
En conclusion, il apparait de ces exemples chiffrés que le montant à provisionner gravite autour de 43 - 46 %[12]. Par ailleurs, une provision de ce montant se révèle suffisante pour couvrir l’intégralité des charges et impôts supportés par le collaborateur libéral. Après provision, la rétrocession est donc totalement libre d’impôt.                                                                      




[1] Selon la cotisation, le résultat net est éventuellement majoré
[2] Contribution économique territoriale
[3] Cotisation foncière des entreprises
[4] Cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises
[5] Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales
[6] Contribution sociale généralisée
[7] Contribution pour le remboursement de la dette sociale
[8] Régime social des indépendants
[9] Caisse nationale des barreaux français
[10] Conseil national des barreaux
[11] Association Nationale d'Assistance Administrative et Fiscale
[12] Il est précisé que ces exemples ne tiennent pas compte du dispositif « ACCRE », ouvert notamment à l’avocat collaborateur libéral âgés de 25 ans au plus, permettant une exonération partielle de cotisations URSSAF
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lundi 18 juillet 2011

L'intérêt des conventions de portage

Par Guillaume Fort. La convention de portage est une opération par laquelle une des parties (le porteur) acquiert temporairement une participation dans une société au titre d’un service qu’elle rend à une autre partie, le donneur d’ordre, qui lui assure la sortie, en s’engageant à racheter les titres ou à les faire racheter par un autre bénéficiaire.

Il s’agit d’un contrat innomé et sui generis, créé par la pratique et qui vise à fournir un service moyennant une rémunération fixe le porteur, qui est souvent dans la pratique un établissement de crédit. Le portage est une possibilité de financement d’une opération économique : elle permet en effet à un investisseur de demander à un établissement de crédit d’acquérir lui-même des titres qu’il ne peut acheter à ce moment. Le banquier prendra sa garantie en la propriété des actions et la promesse d’achat de l’investisseur (le donneur d’ordre). Le plus souvent, il s’agira d’actions qui seront temporairement « portés » par un établissement bancaire. On parle alors de « portage d’actions ». Ce dernier est différent du « portage sûreté » qui apparait en cas de transfert de propriété de valeurs mobilières en garantie du remboursement d’une somme d’argent. Le banquier n’acquiert pas personnellement mais prête de l’argent à un associé qui acquiert lui-même les actions. Le banquier exige alors une convention de portage des titres comme sûreté.

Une autre hypothèse consiste en le « portage à des fins de transmission d’une entreprise ». Les titres sont alors portés par l’établissement bancaire dans le cadre de la reprise d’une entreprise, par exemple jusqu’à ce que les héritiers d’un chef d’entreprise deviennent majeurs ou aient les moyens d’acquitter les droits de succession. En attendant, le banquier portera les titres moyennant finance.

Il est également possible de rencontrer une situation de « portage gestion » : une part de l’activité d’une entreprise est transférée à un porteur aux fins d’améliorer sa situation financière par une gestion plus efficace.

Le portage peut avoir un objectif de visibilité, ou non. Ainsi, le fait pour un établissement de crédit de porter  les actions d’une société eut avoir un intérêt d’amélioration de l’image de la société. Au contraire, le portage peut être utilisé plus discrètement, afin de contourner par exemple une clause d’agrément de société. Le portage permettra à l’actionnaire non agréé de faire acquérir et donc porter les titres par une personne tierce qui, elle, aura l’agrément.

Encore mieux : la convention de portage peut être un bon moyen de ne pas procéder à la déclaration de franchissement de seuil en capital auprès de l’AMF lors d’une acquisition boursière.

Enfin, en matière de contrôle des concentrations, l’article 430-1 du Code de commerce pose une obligation de soumettre à l’aval de l’autorité de la concurrence les opérations visant à s’assurer directement ou indirectement le contrôle d’une société.
Pour éviter de se retrouver dans une situation de contrôlant, le donneur d’ordre peut avoir recours à une convention de portage. 
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mardi 28 juin 2011

Le compte courant d'associé et le principe du remboursement à tout moment

Par Denis Bardin. L'apport en compte courant d'associé est un mécanisme largement utilisé dans la gestion de trésorerie et apprécié pour sa souplesse. Il constitue une avance consentie par un associé à la société. En l'absence de convention particulière ou statutaire, de telles avances sont remboursables à tout moment [1]. La Cour de cassation a récemment réaffirmé ce principe directeur dans un arrêt en date du 10 mai 2011 en écartant l'application de l'article 1900 du Code civil qui offre au juge la possibilité de fixer un terme pour la restitution d'un prêt à durée indéterminée [2]. Cette décision, publiée au bulletin, est l'occasion de revenir brièvement sur le compte courant d'associé et notamment sur son principe directeur : le droit à remboursement immédiat.

1- L'APPORT EN COMPTE COURANT D'ASSOCIES

L'apport en compte courant d'associé n'est pas un apport en capital [3]. Il ne constitue pas non plus à proprement parlé d'un prêt classique dépourvue de terme puisque l'article 1900 du Code civil ne trouve pas à s'appliquer. Il s'agit d'une convention de droit commun, conclue intuitu personae [4], permettant à un associé d'avancer des fonds à une société contre intérêts. Ces avances sont fournies soit par versement de fonds dans la caisse sociale, soit par le maintien à la disposition de la société des sommes qu'elle doit normalement remettre à ses associés ou actionnaires à titre, par exemple, de rémunérations ou de dividendes. Les intérêts dus par la société sont souvent inférieurs aux intérêts pratiqués par les banques et ont l'avantage d'être déductibles fiscalement à certaines conditions. Lorsqu'ils sont bloqués, ces apports en compte courant constituent aux yeux des établissements financiers des quasi fonds propres et vont ainsi améliorer les capacités de crédit de la société. Toutefois, le principe est celui du remboursement immédiat, à simple demande de l'actionnaire.

2- LIMITES DU DROIT A REMBOURSEMENT A TOUT MOMENT.

L'apport en compte courant d'associé est lié à la qualité d'associé, ce dernier devant être en mesure de prouvé cette qualité. L’épouse, même mariée sous le régime de la communauté, ne peut donc pas demander le remboursement du compte courant d’associé dont son mari était le seul titulaire, car elle n’avait pas la qualité d’associé [5]. A noter également dans ce sens, certains arrêt de fond se référant à une exigence de bonne foi liée à l'affectio societatis pour refuser un remboursement immédiat [6].

D'autres limites à l'efficience du droit au remboursement immédiat apparaissent en cas de procédure collective. Tout d'abord, l'associé, en tant que créancier social, sera soumis aux contraintes de la procédure collective et devra notamment déclarer sa créance [7]. Ensuite, l'intérêt des autres créanciers est pris en compte. Ainsi, les actionnaires majoritaires et les administrateurs d'une société se faisant rembourser par le liquidateur amiable leurs comptes courants alors qu'ils avaient connaissance que la créance d'un tiers n'avait pas été prise en compte lors de la clôture de la liquidation peuvent être considérés comme fautifs et être tenus in solidum à rembourser au créancier des dommages-intérêts d'un montant égal à celui de la dette de la société à son égard [8]. Par ailleurs si le remboursement ne tombe pas, par principe, sous le coup des nullités de la période suspecte de l'article L. 632-1 du Code de commerce [9], il pourra être attaqué sur le fondement de l'article L. 632-2 du Code de commerce sur la nullité des paiements pour dettes échues, si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements [10].

Enfin, la possibilité d'invoquer l'article 1244-1 du Code civil pour obtenir un délai de grâce [11], à défaut de pouvoir s'appuyer sur l'article 1900. Encore faut-il prouver que le paiement immédiat des sommes réclamées met en péril la société [12].
Outre ces limites au principe, le remboursement des comptes courants d'associé peut être aménagé conventionnellement [13].

3 – LES AMENAGEMENTS VISANT A BLOQUER LES COMPTES COURANTS D'ASSOCIES

L'aménagement le plus courant est le recours à une convention de blocage par laquelle les associés réalisant un apport en compte courant s'obligent, vis à vis de la société, à rendre les sommes indisponibles pour une durée déterminée par les parties [14]. Toutefois, tout remboursement au mépris de cette clause sera valable et ne pourra donner lieu qu'à l'engagement de la responsabilité contractuelle du débiteur de l'obligation violée. Pour rendre le mécanisme plus pérenne, des garanties supplémentaires se greffent souvent à cette convention, comme par exemple la « clause de cession d'antériorité » par lequel le titulaire d'un compte courant s'engage à n'exiger le remboursement des sommes qu'il a déposées qu'une fois tous les autres créanciers désintéressés.

Par ailleurs, le principe du remboursement immédiat peut aussi être aménagé par une disposition statutaire [15] ou une délibération sociétaire. A noter que la décision d'assemblée imposant le blocage des comptes courants d'associés est considérée comme entraînant une augmentation des engagements des associés et ne peut être opposée à l'associé ayant effectué l'apport en compte courant dès lors qu'elle n'a pas été prise à l'unanimité [16].

Pour donner un exemple de la souplesses du mécanisme, a été jugée valide et opposable aux associés la décision prise à l'unanimité selon laquelle « chaque associé devrait alimenter ou compléter son compte courant à une hauteur proportionnelle à son nombre de parts» et prévoyant que « ces sommes bloquées ne porteraient pas intérêt, cette délibération ne pouvant être modifiée que par une décision ultérieure de l'AG statuant à la majorité des trois quarts » [17].

Les limites d'origine conventionnelle ou statutaire au droit au remboursement de l'associé sont donc nombreuses et diverses mais peuvent avoir pour obstacle l'éventuelle qualification de potestativité [18].

Nota Bene:
[1] Cass. com., 12 janvier 1993, n° 91-11.558, publié , Bull Joly Sociétés, 1993, p. 336, note A. Couret ; Cass. com., 24 juin 1997, n° 95-20.056 Bull. Joly Sociétés, 1997, p. 871, note B. Saintourens ; Cass. civ. 3, 3 février 1999, n° 97-10.399, Bull Joly Sociétés, 1999 p. 577, note A. Couret
[2] Cass. Com. 10 mai 2011, n°10-18749, publié au bulletin
[3] Les sommes inscrites en compte courant ne constituent pas un apport complémentaire de l'associé, impliquant une augmentation de capital, et la création de parts nouvelles à son profit, mais s'analysent en une avance faite par ce dernier à la société (Cass. Civ. 3, 3 février 1999, n°97-10399, Société Mazel Tov c/ Mme Carrasset Marillier
[4] CA Versailles, 13e ch., 27 juin 2002, n°01/01752
[5] Cass. Civ. 1, 9 février 2011, n° 09-68659, P+B
[6] CA Aix, 8e ch., 6 oct. 1981, Robert Tron c/SARL EDAC Imprimerie, Rev. sociétés 1982, p. 308, note Sortais ; CA Versailles, 3e ch., 3 déc. 1991, Epoux Gillet c/Sté Chavenay Air Service, Bull. Joly Sociétés 1992, p. 415 ; CA Paris, 14e ch. B, 30 mai 2008, Sté Alpha's c/Boccato, Dr. sociétés, déc. 2008, comm. 243, obs. M.-L. Coquelet, RTD com. 2009, p. 160, obs. Champaud et Danet
[7] CA Versailles, 13ème ch., 3 novembre 1994, n° 8069/93
[8] CA Paris 12 février 1999, RJDA, 1999, n° 1212
[9] CA Paris, 3ème ch., sect. C, 17 septembre 1999, n° 1998/03177
[10] La qualité d'associé ne suffit pas, par elle-même, à démontrer qu'il dispose de tous les éléments d'appréciation de la situation réelle de la société ( CA Paris, 3ème ch., sect. C, 17 septembre 1999, n° 1998/03177)
[11] CA Versailles, 3ème ch., 2 avril 1999 ; RJDA, 1999, n° 788
[12] CA Grenoble, 29 mars 2006, Evangelisti c/SA Hélicoptères de France, JCP G 2006, IV, no 2142
[13] L'associé titulaire d'un compte d'associé peut accepter d'assortir la créance qu'il détient ainsi sur la société des limites qu'il juge opportunes (Cass. Com. 14 février 2006, n°04-14854)
[14] Date fixe, ou conditionné au remboursement d'un prêt accordé par un établissement financier
[15] Les statuts peuvent ainsi prévoir le blocage des apports en compte courant d'associés pour une certaine durée.
[16] Cass. com., 24 juin 1997, n° 95-20.056, préc. ; CA Paris, 25ème ch., sect. B, 5 mai 1995, n° 19450/93
[17] CA Paris, 25e ch. B, 3 nov. 1989, Dr. sociétés 1990, no 8
[18] Ainsi, resterait nulle la stipulation qui serait rédigée de manière à donner à la société débitrice le pouvoir de décider seule et de manière arbitraire de l'exécution de son engagement de remboursement (CA Paris, 3e ch. A, 25 oct. 2005)
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lundi 20 juin 2011

Trois questions à Sylvain MONTORO sur la finance islamique

Jurispilote : Qu’est ce que la finance islamique ?


Montoro Sylvain : La finance islamique est une finance qui se veut conforme aux principes religieux de l’Islam définis dans la charia [1] (الـشَّـرِيعَـة). Elle a fait son apparition dans le monde de la finance dans la seconde moitié du XXème siècle et n’a cessé de prendre de l’importance dans le monde des affaires. En 2010, le volume mondial des montages financiers conforme à la charia représentait mille milliards de dollars. L’enjeu économique est donc énorme pour les places financières qui souhaitent capter ces investissements. La place Londonienne s’est d’ailleurs rendue très tôt attractive dans ce secteur porteur.

La finance islamique repose d’une part sur la prohibition de certaines opérations et d’autre part, l’interdiction d’investir dans des domaines spécifiques. Synthétiquement, l’Islam prohibe les opérations faisant appel à l’intérêt (ribâ : ريبة), au hasard (maysir :ميسير ) ou encore à la spéculation (gharar : غرار ). S’agissant des domaines où l’investissement est interdit on peut notamment citer le secteur des jeux de hasard, les activités en relation avec les spiritueux ou encore le secteur de l’armement.

La finance islamique n’est d’ailleurs pas le seul modèle financier basé sur une idéologie. Par exemple, il existe également l’Investissement Social Responsable (ISR) qui est apparu dans les années 70 au sein de l’Eglise méthodiste prohibant l’investissement dans le secteur de l’armement.

Jpil : Quel est en France le cadre légal de la finance islamique ?

M.S : A l’ origine, le système juridique français ne se prêtait pas aux montages de la finance islamique et entrainait une double taxation des opérations. A la différence de l’Angleterre qui a adopté très rapidement un cadre permettant des montages financiers conforme à la charia il a fallu attendre une instruction du 25 février 2009(4/FE/09 [2]) complétée par une série de quatre instructions du 23 juillet 2010 (4 FE/S1/10 [3], 4FE/S2/2010 [4], 4FE/S3/2010 [5], 4FE/S4/2010 [6]).

Ces instructions réglementent les modalités d’imposition du profit financier réalisé en fonction des outils utilisés mais aussi les autres règles d’imposition spécifiques à certaines opérations comme par exemple le régime d’imposition des plus values ou encore les règles d’imposition à la contribution économique territoriale et la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

Jpil : Pouvez-vous brièvement nous présenter ces outils financiers propres à la finance islamique?

M.S : La première grande catégorie des produits financiers conforment à l’Islam concerne la murabaha 
(مرابحة). Dans cette opération financière, un vendeur vend au comptant à un financier l’actif qui est ensuite revendu par le financier au client. Le prix de vente au client est alors augmenté de la charge financière et est payable à terme par le client au financier. De la sorte, l’interdiction du prêt à intérêt (ribâ) est respectée. Dans la majorité des cas, il s’agit de murabaha avec ordre d’achat concernant des opérations immobilières mais l’opération peut également porter sur des actifs mobiliers, des titres, des machines ou encore des matières premières. Dans la murabaha avec ordre d’achat le revenu perçu par le financier est fiscalement considéré comme un produit financier de prestation continue exonéré de TVA. Ce revenu est par conséquent étalé sur la durée du différé de paiement.

A côté des murabaha avec ordre d’achat, il existe également les opérations de tawarruq (توارق). Dans ce montage financier, l’objectif du client est d’obtenir des liquidités. Le client achète alors un actif à tempérament pour le revendre directement à un tiers. L’actif n’est jamais de nature immobilière et concerne généralement des matières premières ou des titres. Fiscalement, le revenu perçu par le financier est considéré comme des intérêts et est taxable de façon étalée dans des conditions identiques au murabaha avec ordre d’achat.
Il existe également la murabaha inversée qui n’a pas pour objet de financer un actif mais de rémunérer des liquidités existantes.

La deuxième grande catégorie concerne les obligations islamiques. Il s’agit des sukuk (سكوك) et produits assimilés. Le sukuk est un titre représentant pour son titulaire un titre de créances ou participatif. La rémunération du titre est indexée sur la performance d’actifs détenus par l’émetteur (l’émetteur détenant un droit de copropriété sur ces actifs en cas de défaillance de l’émetteur). Fiscalement, les rémunérations versées aux porteurs des sukuk sont assimilées à des intérêts.

A côté de ces deux grandes catégories on peut citer les opérations d’ijara (إجارة) qui est fiscalement assimilable à une opération de crédit-bail ou à opération avec option d’achat et les opérations d’istisna’a (إستسناء) qui sont considérées par l’administration fiscale comme un contrat d’entreprise.

Bien évidemment, il s’agit là d’une brève présentation des mécanismes de la finance islamique en France. La réalité des opérations est plus complexe et impose l’assistance de professionnels du secteur financier et fiscal.

Nota Bene:

[1] La charia peut se définir très synthétiquement comme la loi canonique de l’Islam.

[2] http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2009/4fepub/textes/4fe09/4fe09.pdf
[3] http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2010/4fepub/textes/4fes110/4fes110.pdf
[4] http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2010/4fepub/textes/4fes210/4fes210.pdf
[5] http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2010/4fepub/textes/4fes310/4fes310.pdf
[6] http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2010/4fepub/textes/4fes310/4fes310.pdf

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jeudi 16 juin 2011

Etude simplifiée de la fiducie-sûreté

Par Guillaume Fort. Retrouvez toutes les "études simplifiées" de M. Guillaume Fort sur le site Jurispilote.fr:
Le renouveau de la fiducie sûreté en droit français a été initié par la loi du 2 janvier 1981 dite loi DAILLY créant la cession de créance professionnelle à titre de garantie qui a été le point de départ d’un phénomène d’extension continue de la fiducie sureté, (première manifestation légale de la fiducie sûreté).

Les dispositions de la cession de créance à titre de garantie sont insérées aux articles L313-23 CMF. Le mécanisme de la cession Dailly est un moyen pour une entreprise d’obtenir du crédit en transférant ses créances. Toutefois les créances sont nécessairement professionnelles et le cessionnaire ne peut être qu’un établissement de crédit. Les créances sont ainsi transmises pour garantir le remboursement d’un prêt ou crédit quelconque consenti auparavant au cédant par le cessionnaire.
Après avoir été introduit dans le code civil par la loi (n° 2007-211) du 19 février 2007, le contrat de fiducie a été successivement réformé par la loi de modernisation de l'économie n° 2008-776 du 4 août 2008, par l'ordonnance (n° 2008-1345) du 18 décembre 2008 modifiant le droit des procédures collectives et, enfin, par une ordonnance (n° 2009-112) du 30 janvier 2009.

Si la fiducie de 2007 soumettait la fiducie à un régime unique, sans distinction entre fiducie-sûreté et fiducie-gestion, partant d’une très large définition de la notion donnée à l’article 2011 du Code civil, la fiducie de 2009 comporte une réglementation spécifique pour chaque variante, mais conserve un tronc commun pour certaines règles (notamment concernant les effets du contrat à l’égard des parties et des créanciers).
Par analogie à la définition générale donnée par le Code civil, la fiducie-sûreté peut se définir comme l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des sûretés, ou un ensemble de sûretés, présentes ou futures, à un ou plusieurs fiduciaires qui les tiennent séparés de leur patrimoine propre, en vue de garantir l’engagement pris par le ou les constituants à l’égard d’un ou plusieurs bénéficiaires. La fiducie sûreté consiste donc à se faire attribuer des biens en garantie d'une créance jusqu'au paiement de celle-ci. Le fiduciaire devra retourner le bien au fiduciant lorsque la garantie n’a plus lieu de jouer.

1. Les intervenants au contrat de fiducie-sûreté

1.1 Le fiduciant

Depuis la loi LME du 4 août 2008, la loi ne fixe plus de limites [1] quant à la qualité du constituant de la fiducie. Le fiduciant peut aussi bien être une personne physique que morale.

1.2 Le fiduciaire

Seuls peuvent être fiduciaires les établissements de crédit, les entreprises d’investissement, les entreprises d’assurance ainsi que les avocats.

1.3 Le bénéficiaire

Le bénéficiaire quant à lui peut être une personne physique ou morale, voire le constituant ou le fiduciaire eux-mêmes conformément à l’article 2016 du code civil à condition toutefois que leur désignation intervienne au plus tard avant l’expiration du terme de la fiducie.

2. La formation du contrat de fiducie-sûreté

2.1 Les conditions de fond

L’article 2012 dispose que la fiducie est établie par la loi ou par contrat. Elle ne peut se présumer.
Le contrat de fiducie-sureté, la propriété cédée à titre de garantie d’une obligation peut porte sur un bien meuble ou immeuble (depuis l’ordonnance de 2009, articles 2372-1 et 2488-1 du Code civil).

2.2 Les conditions de forme

Article 2372-1 du Code civil : En matière de fiducie-sûreté, « le contrat mentionne à peine de nullité, outre les dispositions prévues à l'article 2018 [2], la dette garantie et la valeur estimée du bien ou du droit transféré dans le patrimoine fiduciaire ».
L’écrit est obligatoire. L’acte authentique s’impose aux époux mariés sous un régime de communauté qui veulent constituer une fiducie sur des biens communs meubles ou immeubles ainsi qu’aux indivisaires qui souhaitent constituer une fiducie sur leurs biens indivis.
De plus à peine de nullité le contrat de fiducie et ses avenants doivent être enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France.

3. Les effets du contrat de fiducie-sûreté

Le contrat de fiducie est un contrat synallagmatique qui suppose un transfert de propriété au bénéfice du fiduciaire. Dès lors il génère des obligations à la charge des deux parties ce qui aura un effet sur le droit des tiers en l’occurrence les créanciers de l’un et l’autre

3.1 A l’égard des parties.

3.1.1 Le constituant

La situation matérielle du constituant n'est pas nécessairement affectée concrètement par la fiducie. En effet, le contrat peut prévoir qu'il conservera l'usage ou la jouissance des biens concernés, ce qui est permis implicitement par l'article 2018-1 du code civil, issu de la loi du 4 août 2008.
En tout état de cause, le constituant est tenu de transférer les droits et les biens convenus au fiduciaire, sur lesquels il perd tout pouvoir d’administration et de disposition et ne conserve que des droits personnels et non réels. En effet, la propriété étant transférée d'un point de vue juridique, il ne jouit plus que des utilités expressément conservées au titre du contrat.
En principe, le constituant perçoit les fruits de la propriété transférée mais il vaut mieux le préciser au contrat.

3.1.2 Le fiduciaire

En raison de la nature de l'institution, il est lié par une obligation principale, qui consiste à réaliser l'objet de la fiducie, assortie d'obligations de diligence et de loyauté. La valeur économique du patrimoine fiduciaire n'appartient pas au fiduciaire, qui est seulement chargé de le conserver et, éventuellement, de le faire fructifier.
Dans ses rapports avec les tiers, il est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu’il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs (2023 du code civil). Il doit agir es qualité et rendre compte de sa mission au constituant

Propriétaire temporaire par l'effet du contrat, le fiduciaire percevra le plus souvent, au moins en matière de fiducie-gestion, une rémunération prévue par la convention, soit par versement périodique d'une somme forfaitaire, soit par prélèvement direct et prédéfini d'une quote-part du patrimoine géré. En revanche, sauf stipulation contraire, il ne peut prélever les fruits pour son patrimoine personnel.
En contrepartie de ces pouvoirs il pourra être contrôlé par un tiers comme le prévoit l’article 2017 civil et est responsable sur son patrimoine propre des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission (2026 civil).

3.1.3 Le bénéficiaire

Il n'est pas concerné immédiatement par la fiducie. Il ne dispose que d'une vocation future à la propriété pleine et entière des biens affectés, conditionnée à son acceptation. Elle s'analyse en un droit personnel ou de créance, non échu. Ce explique qu’il n’ait, sauf stipulation particulière, qu'une action lui permettant d'intervenir pour faire dessaisir le fiduciaire, ainsi que la possibilité de refuser de donner son accord à la révocation ou la modification du contrat.

3.2 A l’égard des créanciers.

Le transfert de propriété inhérent au contrat de fiducie a des incidences à l’égard des créanciers du constituant qui ne pourront plus saisir les biens transférés puisqu’ils ne font plus partie de leur droit de gage général
La loi organise une insaisissabilité du patrimoine fiduciaire au détriment des créanciers personnels du fiduciaire ; ces derniers ne pourront saisir les biens transférés restant séparés du patrimoine propre du fiduciaire.
Toutefois si le fiduciaire fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire la fiducie prend fin les droits ou les biens étant transmis au bénéficiaire ou a défaut au constituant (art 2029 civil).

Le patrimoine fiduciaire est donc à l’abri des poursuites mais il peut être saisi par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.
En cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire le patrimoine du constituant constitue à moins d’une clause contraire mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire, le gage commun des créanciers.

3.3 L’opposabilité aux tiers.

Le principe est que s'appliquent le droit commun et les règles de publicité afférentes aux biens ou droits concernés (immeubles, fonds de commerce...). Cependant, pour les transferts de créances, la loi (article 2018-2 du Code civil) fixe l’opposabilité aux tiers à la date du contrat de fiducie et, s'agissant du débiteur cédé, à la date de notification à ce dernier du transfert. Mais, dans les autres cas, de sérieux conflits risquent de survenir en matière mobilière avec les ayants cause du constituant ayant la possession des biens.

4. La réalisation de la fiducie-sûreté

L'ordonnance du 30 janvier 2009 introduit des dispositions [3] relatives à la réalisation des fiducies-sûretés constituées par des personnes physiques. En cas de non-paiement, le fiduciaire créancier acquiert « la libre disposition du bien ou du droit cédé, c'est-à-dire sa propriété pleine et entière. Le contrat peut cependant en disposer autrement. Le créancier non fiduciaire bénéficie d'un droit personnel contre le fiduciaire, lui permettant d'exiger la remise des biens en pleine propriété ou, si le contrat le prévoit, la vente de ceux-ci et la remise de tout ou partie du prix. Une procédure d'évaluation par expert est prévue, sauf lorsqu'il existe une cotation officielle ou si le bien est une somme d'argent. Si le montant de la dette est inférieur au produit de la vente, le bénéficiaire ou le fiduciaire qui procède à la vente reverse la différence au constituant. Avec la loi du 12 mai 2009, ces dispositions sont applicables aux personnes morales.

5. Les causes d’extinction de la fiducie-sûreté

Aux termes de l’article 2029 du Code civil, « le contrat de fiducie prend fin par le décès du constituant personne physique, par la survenance du terme ou par la réalisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme (extinction par paiement des créances garanties) ».
Par exception, l’article 2072-1 du Code civil prévoit le décès du constituant personne physique ne met pas fin au contrat de fiducie-sûreté.

6. La révocation de la fiducie-sûreté

En vertu de l'article 2028 du code civil, le constituant peut révoquer la fiducie tant qu'elle n'a pas été acceptée par le bénéficiaire. Cela lui permet de récupérer le patrimoine fiduciaire, par exemple en cas de besoin financier. Une telle faculté apparaît anormale en matière de fiducie-sûreté. Il est cependant relativement aisé de se prémunir contre ses inconvénients dans la mesure où la fiducie devient irrévocable par l'acceptation du bénéficiaire.

7. La fiducie-sûreté rechargeable

Le rechargement de la fiducie sûreté consiste à affecter la propriété fiduciaire cédée à la garantie de dettes autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément (article 2372-5).
Le rechargement, antérieurement possible contractuellement, est désormais organisé selon le mode prévu pour l'hypothèque rechargeable. Une différence a toutefois suscité quelques craintes. Alors que l'hypothèque ne peut être rechargée que dans la limite du montant garanti stipulé dans le contrat d'origine, la fiducie peut être rechargée, s'agissant des constituants personnes physiques, dans la limite de la valeur du patrimoine fiduciaire au jour de la recharge, ce qui laisse alors la possibilité d'augmenter le montant du crédit en garantie duquel la fiducie-sûreté a été constituée à proportion de l'augmentation de valeur du bien donné en garantie et ce pour un faible coût fiscal. Depuis l’ordonnance du 30 janvier 2009, cette règle ne s’applique plus qu’aux personnes physiques. S'agissant d'une fiducie-sûreté constituée par une personne morale, la revalorisation du crédit en garantie duquel la fiducie-sûreté a été constituée ne connaît plus aucune limite et ne doit plus correspondre à la valeur du bien laissé en garantie.

8. Fiducie-sûreté et procédures collectives

Le principe général est que lorsque la fiducie-sûreté est susceptible de compromettre le redressement de l'entreprise dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, elle doit plier devant les exigences du redressement qui supposent la poursuite de l'activité. Concrètement, ceci signifie que, lorsque les biens ou droits mis en fiducie ont été laissés par convention à la disposition du débiteur constituant, la réalisation de la fiducie est paralysée pendant la période d'observation et d'exécution du plan. En dehors de ces cas, c'est-à-dire lorsque le bien ou le droit n'a pas été laissé à la disposition du débiteur constituant ou qu'il n'y a aucune chance de redressement de l'entreprise, la procédure collective n'a aucun effet sur les droits du créancier bénéficiaire.

9. Les règles fiscales applicables

Fiscalement, le texte de loi prévoit un véritable régime de transparence fiscale qui ignore le transfert juridique des biens. Cette neutralité fiscale se concrétise par le fait que le transfert de biens au fiduciaire n’entraine pas de droits de mutation et que le constituant demeure redevable des impôts éventuellement dus (ISG, droits d’enregistrement, IR, IS s’il s’agit d’une personne morale).

10. Les applications concrètes de la fiducie-sûreté

Le cadre juridique de la fiducie-sûreté vient juste d'être stabilisé, en dernier lieu par la loi dite de simplification et de clarification du droit du 12 mai 2009. Ceci va permettre d'analyser concrètement les possibilités d'utilisation de ce nouvel instrument juridique. Au moins deux choses apparaissent certaines dans l'immédiat. La fiducie-sûreté ne va pas se substituer à des propriétés-sûretés qui donnent toute satisfaction comme la cession Dailly ou le « gage-espèces ». Un régime protecteur favorisant les financements bancaires à court terme pour l'une, la simplicité et l'efficacité pour l'autre en font des instruments irremplaçables. La seconde certitude est que cette sûreté ne sera pas utilisée « industriellement » dans l'activité de banque de détail, c'est-à-dire vis-à-vis des particuliers. Son montage est trop complexe pour des petits crédits, tels les crédits à la consommation.

Nota bene:

[1] Dans sa rédaction issue de la loi du 19 février 2007, l'article 2014 du Code civil dispose: 
"Seules peuvent être constituants les personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l'impôt sur les sociétés. Les droits du constituant au titre de la fiducie ne sont ni transmissibles à titre gratuit, ni cessibles à titre onéreux à des personnes autres que des personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés".

[2] Article 2018 du Code civil : « Le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité : 1° Les biens, droits ou sûretés transférés. S'ils sont futurs, ils doivent être déterminables ; 2° La durée du transfert, qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans à compter de la signature du contrat ; 3° L'identité du ou des constituants ; 4° L'identité du ou des fiduciaires ; 5° L'identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ; 6° La mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition ».

[3] Article 2372-3 du Code civil : « A défaut de paiement de la dette garantie et sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le fiduciaire, lorsqu'il est le créancier, acquiert la libre disposition du bien ou du droit cédé à titre de garantie. Lorsque le fiduciaire n'est pas le créancier, ce dernier peut exiger de lui la remise du bien, dont il peut alors librement disposer, ou, si le contrat de fiducie le prévoit, la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix ».





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