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mercredi 19 mai 2010

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Apport partiel d'actifs: quid de l'organe compétent?

Par Guillaume Fort. L’organe social compétent diffère selon que l’apport partiel d’actifs est soumis ou non au régime des scissions. Lorsque les parties conviennent de soumettre l’opération au régime des scissions, la loi est particulièrement claire en ce domaine : la décision revient aux actionnaires réunis en assemblée générale extraordinaire. Or, l’assemblée générale extraordinaire statue à la majorité des deux tiers des voix dont dispose les actionnaires présents ou représentés. Les actionnaires qui représentent plus du tiers des voix pourraient constituer une minorité de blocage, susceptible de faire échec au projet d’apport ; dès lors que ces derniers agissent de concert. Néanmoins, le droit de vote de la minorité peut dégénérer en abus si son exercice est contraire à l’intérêt social de la société en ce qu’il empêche la réalisation d’une opération essentielle dans le seul de favoriser les intérêts des minoritaires.

Lorsque le régime des scissions n’est pas applicable, et à défaut de dispositions légales expresses, l’organe social compétent est celui habilité à décider d’un apport en société. L’apport s’analyse en une cession d’actifs, non pas contre un prix comme dans une vente, mais contre l’attribution de droits sociaux émis à cet effet par la société bénéficiaire de l’apport. L’opération est donc un acte de gestion, qui ne nécessite pas, en principe, la consultation des actionnaires mais qui relève de la compétence du directeur général d’une société anonyme dans les limites fixées par la loi. Toutefois, sous réserve des pouvoirs expressément attribués à chaque organe social, et dans la limite de l’objet social, le conseil d’administration pourra se saisir de toutes les questions intéressant la bonne marche de la société et régler les affaires qui concernent.

En outre, les statuts de la société peuvent prévoir que certains contrats importants, en raison soit de leur nature (cessions d’actifs) soit de leur montant, doivent être soumis à l’autorisation préalable de l’assemblée générale. Dès lors qu’elles ne dérogent pas aux compétences propres attribuées à chaque organe social, ces clauses sont valables mais inopposables aux tiers.

A défaut de restrictions statutaires, le Conseil d’administration peut faire ratifier par l’assemblée une mesure qui relève de son pouvoir de gestion. La ratification n’est qu’une approbation et n’empiète pas en cela sur le pouvoir de décision du Conseil. Elle ne peut avoir d’autre effet que d’être invoquée à l’occasion d’une mise en cause de responsabilité des administrateurs afin d’obtenir une exonération ou une atténuation de cette responsabilité. En revanche, il semble impossible de soumettre au vote de l’assemblée des projets de résolution dont l’adoption viendrait à donner des mandats impératifs aux organes de gestion ou à leur imposer des actes de gestion. Cette solution se comprend au regard des compétences propres à chaque organe sociétaire qui leur sont dévolues par la loi.
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lundi 3 mai 2010

La location de parts sociales ou d'actions

Par Jurispilote. Le contrat de location de parts sociales ou d’actions a été consacré par la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, inséré dans le titre IV du code de commerce intitulé « transmission et reprise d’une entreprise » aux articles L239-1 à L239-5.

La location de parts ou actions est un contrat par lequel une personne ( le bailleur) s’engage envers une autre personne (le locataire) à la faire jouir de parts ou actions pendant un certain temps et moyennant un certain prix. Cette définition est une adaptation au droit des sociétés de l’article 1709 du code civil concernant le droit commun du contrat de location. 

Les 2 éléments constitutifs de ce contrat sont donc :
  • La jouissance temporaire de titres sociaux 
  • Le paiement corrélatif d’un prix 
L’idée de ce contrat est de permettre à un preneur ne disposant pas de ressources immédiates pour acquérir une entreprise de tester ses capacités et la qualité de son projet au sein de l’entreprise dont il loue les parts ou actions de devenir à terme repreneur de la société.

Il convient d’étudier les conditions de formation de ce contrat, puis ses conséquences.

1. Les conditions de formations du contrat

1.1. Conditions de fond 

En plus des règles générales applicables à tout contrat (article 1108 du code civil), le contrat de location dispose de conditions propres à sa formation et validité.

Pour qu’un associé ou actionnaire puisse consentir un contrat de location sur ses propres parts ou actions, il faut que les statuts prévoient que celles-ci « peuvent être données à bail au sens de l’article 1709 du code civil ». (Article L239-1 alinéa 1 du Code de commerce).

Quelles sont les parties à la location ?
- Le Bailleur : Personne physique ou morale. Concernant les personnes morales, il peut s’agir de sociétés par actions (SA, SAS, SCA pourquoi pas SASU) ou de sociétés de parts sociales (SARL, EURL)
- Le locataire : il doit nécessairement s’agir d’une personne physique qui souhaite transmettre son entreprise pour assurer sa continuité.

La location d’actions ne peut porter que sur des titres nominatifs non négociables sur un marché réglementé (remarque : le dispositif n’est valable que pour les SA non cotées).
Aux termes de l’article L 239-1 alinéa 3 à 6 du Code de commerce, la location ne peut pas porter sur les parts ou actions :

  • Détenues par des personnes physiques dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé lorsque les produits et plus values bénéficient d’un régime d’exonération en matière d’impôt sur le revenu ;
  • Inscrites à l’actif d’une société de capital risque ou d’une société unipersonnelle d’investissement à risque. 
  • Détenues par un fonds commun de placements à risques, dans l’innovation ou de proximité. 
  • Détenues par des sociétés d’exercice libéral sauf au profit de professionnels salariés ou collaborateurs libéraux exerçant en leur sein. 
Enfin, l’article L 239-1 alinéa 7 du Code de commerce mentionne des opérations interdites : la sous location ou le prêt de titres à peine de nullité de l’opération.

1.2. Les Conditions de forme 

Cf. article L.239-2 du Code de commerce.

Le contrat de location doit être écrit. Il peut être constaté par acte sous seing privé soumis à la formalité de l’enregistrement ou par acte authentique. L’acte doit comporter des mentions obligatoires mentionnées à l’article R.239-1 du Code de commerce : sa nature, le nombre et l’identification des titres loués ; la durée du contrat et le préavis de résiliation ; le montant, la périodicité et les modalités de révision du loyer ; les conditions de répartition du boni de liquidation ; si les titres loués sont cessibles par le bailleur en cours de contrat.

L’opposabilité du contrat à la société selon les formes prévues à l’article 1690 du Code civil c'est-à-dire la signification par huissier ou l’acceptation de la société par l’intermédiaire de son représentant légal par acte authentique, impose la connaissance de l’identité du locataire par la société.

Une évaluation des titres sur la base de critères tirés des comptes sociaux a lieu en début et fin de contrat (article L 239-2 aliéna 4 du Code de commerce).

Pour une exécution régulière du contrat de location, le locataire doit recevoir l’agrément des associés ou actionnaires conformément à l’article L239-3 alinéa 1 du code de commerce et ce en raison du caractère intuitu personae des entreprises.
Dans la SARL, la mise en location de parts sociales est soumise à l’agrément des associés.
Dans les sociétés par actions, elle est soumise à agrément si les statuts l’ont prévu.

Quel est le moment de la délivrance des actions ou parts sociales ? L 239-2 alinéa 3 indique qu’elle a lieu au jour de l’inscription dans le registre des titres nominatifs de la société par actions ou dans les statuts de la SARL. Doivent figurer à côté du nom de l’actionnaire ou de l’associé, la mention du bail et le nom du locataire. A partir de ce moment, il devient locataire avec les conséquences qui en découle.

2. Les conséquences de la mise en location

Obligation de la société : C’est bien la société et non le bailleur sur qui pèse la délivrance des droits sociaux. Dès la délivrance des droits sociaux, la société doit adresser au locataire les informations dues aux actionnaires ou associés et prévoir sa participation et son vote aux assemblées (article L239-2 aliéna du Code de commerce).

Obligations du locataire : le locataire est assimilé à un usufruitier au sens de l’article L239-3 alinéa 2 du Code de commerce. Ce faisant, il a l’obligation de conserver la substance de la chose. Il a le droit d’en user et de l’exploiter mais devra payer un loyer.

L’exercice du droit de vote : la sacralisation du droit de vote est réalisée par l’article L239-3 alinéa 2 du Code de commerce qui consacre une distinction entre le droit de vote et les autres droits attachés aux actions et parts sociales. Le bailleur détient le droit de vote dans les assemblées statuant sur les modifications statutaires ou sur le changement de nationalité de la société. Ainsi le locataire qui perçoit les dividendes en contrepartie du loyer vote aux Assemblées ordinaires, notamment sur les orientations de gestion ou approbation des comptes.

Le droit de vote peut-il faire l’objet d’un aménagement ? Concernant le droit de vote, aucune référence n’est faite à la qualité d’usufruitier ou de nu propriétaire, alors que dans le cas de l’usufruit un aménagement est possible concernant le droit de vote (par exemple : priver le nu-propriétaire de la faculté de voter aux Assemblées générales extraordinaires). Est-ce possible concernant le contrat de location de parts sociales ou d’actions ?

Non, à défaut de transposition directe de l’article L225-110 du code de commerce en son alinéa 4 qui dispose que seuls les statuts peuvent prévoir un aménagement du droit de vote. La liberté contractuelle est donc absente concernant la répartition du droit de vote.

L’exercice des autres droits attachés aux actions et parts louées : ce n’est que pour l’exercice des autres droits attachés aux parts sociales ou actions louées que le bailleur est assimilé au nu-propriétaire et le locataire à l’usufruitier.

Il s’agit en fait de toutes les prérogatives qui appartiennent à l’usufruitier : droit aux fruits donc aux dividendes, droit à l’information et au contrôle, droit de participer aux assemblées, droit à l’information (bientôt action ut singuli droit de demander une expertise de gestion).

Quid du statut du locataire : associé ou pas ?
Le locataire ressemble à un usufruitier. Or, ce dernier n’est pas considéré comme un associé. Dès lors, le locataire peut- il être ou devenir associé ?
Le locataire serait plus légitime à acquérir la qualité d’associé que l’usufruitier car, en plus de son droit personnel, il est agréé par les associés, reçoit des informations, mais surtout est animé par un fort affectio societatis qui se traduit par sa volonté de reprendre l’entreprise dont les parts ou les actions sont louées. De plus le paiement du loyer pourrait être assimilé à la libération d’un apport successif.

Pour Mme Catherine Malecki, c’est un associé à l’essai : il ne faut pas réduire la qualité d’associé au seul propriétaire originel des droits sociaux, l’affectio societatis doit être pris en compte afin de reconnaitre la qualité d’associé au locataire.
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