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mercredi 19 mai 2010

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Apport partiel d'actifs: quid de l'organe compétent?

Par Guillaume Fort. L’organe social compétent diffère selon que l’apport partiel d’actifs est soumis ou non au régime des scissions. Lorsque les parties conviennent de soumettre l’opération au régime des scissions, la loi est particulièrement claire en ce domaine : la décision revient aux actionnaires réunis en assemblée générale extraordinaire. Or, l’assemblée générale extraordinaire statue à la majorité des deux tiers des voix dont dispose les actionnaires présents ou représentés. Les actionnaires qui représentent plus du tiers des voix pourraient constituer une minorité de blocage, susceptible de faire échec au projet d’apport ; dès lors que ces derniers agissent de concert. Néanmoins, le droit de vote de la minorité peut dégénérer en abus si son exercice est contraire à l’intérêt social de la société en ce qu’il empêche la réalisation d’une opération essentielle dans le seul de favoriser les intérêts des minoritaires.

Lorsque le régime des scissions n’est pas applicable, et à défaut de dispositions légales expresses, l’organe social compétent est celui habilité à décider d’un apport en société. L’apport s’analyse en une cession d’actifs, non pas contre un prix comme dans une vente, mais contre l’attribution de droits sociaux émis à cet effet par la société bénéficiaire de l’apport. L’opération est donc un acte de gestion, qui ne nécessite pas, en principe, la consultation des actionnaires mais qui relève de la compétence du directeur général d’une société anonyme dans les limites fixées par la loi. Toutefois, sous réserve des pouvoirs expressément attribués à chaque organe social, et dans la limite de l’objet social, le conseil d’administration pourra se saisir de toutes les questions intéressant la bonne marche de la société et régler les affaires qui concernent.

En outre, les statuts de la société peuvent prévoir que certains contrats importants, en raison soit de leur nature (cessions d’actifs) soit de leur montant, doivent être soumis à l’autorisation préalable de l’assemblée générale. Dès lors qu’elles ne dérogent pas aux compétences propres attribuées à chaque organe social, ces clauses sont valables mais inopposables aux tiers.

A défaut de restrictions statutaires, le Conseil d’administration peut faire ratifier par l’assemblée une mesure qui relève de son pouvoir de gestion. La ratification n’est qu’une approbation et n’empiète pas en cela sur le pouvoir de décision du Conseil. Elle ne peut avoir d’autre effet que d’être invoquée à l’occasion d’une mise en cause de responsabilité des administrateurs afin d’obtenir une exonération ou une atténuation de cette responsabilité. En revanche, il semble impossible de soumettre au vote de l’assemblée des projets de résolution dont l’adoption viendrait à donner des mandats impératifs aux organes de gestion ou à leur imposer des actes de gestion. Cette solution se comprend au regard des compétences propres à chaque organe sociétaire qui leur sont dévolues par la loi.
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lundi 3 mai 2010

La location de parts sociales ou d'actions

Par Jurispilote. Le contrat de location de parts sociales ou d’actions a été consacré par la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, inséré dans le titre IV du code de commerce intitulé « transmission et reprise d’une entreprise » aux articles L239-1 à L239-5.

La location de parts ou actions est un contrat par lequel une personne ( le bailleur) s’engage envers une autre personne (le locataire) à la faire jouir de parts ou actions pendant un certain temps et moyennant un certain prix. Cette définition est une adaptation au droit des sociétés de l’article 1709 du code civil concernant le droit commun du contrat de location. 

Les 2 éléments constitutifs de ce contrat sont donc :
  • La jouissance temporaire de titres sociaux 
  • Le paiement corrélatif d’un prix 
L’idée de ce contrat est de permettre à un preneur ne disposant pas de ressources immédiates pour acquérir une entreprise de tester ses capacités et la qualité de son projet au sein de l’entreprise dont il loue les parts ou actions de devenir à terme repreneur de la société.

Il convient d’étudier les conditions de formation de ce contrat, puis ses conséquences.

1. Les conditions de formations du contrat

1.1. Conditions de fond 

En plus des règles générales applicables à tout contrat (article 1108 du code civil), le contrat de location dispose de conditions propres à sa formation et validité.

Pour qu’un associé ou actionnaire puisse consentir un contrat de location sur ses propres parts ou actions, il faut que les statuts prévoient que celles-ci « peuvent être données à bail au sens de l’article 1709 du code civil ». (Article L239-1 alinéa 1 du Code de commerce).

Quelles sont les parties à la location ?
- Le Bailleur : Personne physique ou morale. Concernant les personnes morales, il peut s’agir de sociétés par actions (SA, SAS, SCA pourquoi pas SASU) ou de sociétés de parts sociales (SARL, EURL)
- Le locataire : il doit nécessairement s’agir d’une personne physique qui souhaite transmettre son entreprise pour assurer sa continuité.

La location d’actions ne peut porter que sur des titres nominatifs non négociables sur un marché réglementé (remarque : le dispositif n’est valable que pour les SA non cotées).
Aux termes de l’article L 239-1 alinéa 3 à 6 du Code de commerce, la location ne peut pas porter sur les parts ou actions :

  • Détenues par des personnes physiques dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé lorsque les produits et plus values bénéficient d’un régime d’exonération en matière d’impôt sur le revenu ;
  • Inscrites à l’actif d’une société de capital risque ou d’une société unipersonnelle d’investissement à risque. 
  • Détenues par un fonds commun de placements à risques, dans l’innovation ou de proximité. 
  • Détenues par des sociétés d’exercice libéral sauf au profit de professionnels salariés ou collaborateurs libéraux exerçant en leur sein. 
Enfin, l’article L 239-1 alinéa 7 du Code de commerce mentionne des opérations interdites : la sous location ou le prêt de titres à peine de nullité de l’opération.

1.2. Les Conditions de forme 

Cf. article L.239-2 du Code de commerce.

Le contrat de location doit être écrit. Il peut être constaté par acte sous seing privé soumis à la formalité de l’enregistrement ou par acte authentique. L’acte doit comporter des mentions obligatoires mentionnées à l’article R.239-1 du Code de commerce : sa nature, le nombre et l’identification des titres loués ; la durée du contrat et le préavis de résiliation ; le montant, la périodicité et les modalités de révision du loyer ; les conditions de répartition du boni de liquidation ; si les titres loués sont cessibles par le bailleur en cours de contrat.

L’opposabilité du contrat à la société selon les formes prévues à l’article 1690 du Code civil c'est-à-dire la signification par huissier ou l’acceptation de la société par l’intermédiaire de son représentant légal par acte authentique, impose la connaissance de l’identité du locataire par la société.

Une évaluation des titres sur la base de critères tirés des comptes sociaux a lieu en début et fin de contrat (article L 239-2 aliéna 4 du Code de commerce).

Pour une exécution régulière du contrat de location, le locataire doit recevoir l’agrément des associés ou actionnaires conformément à l’article L239-3 alinéa 1 du code de commerce et ce en raison du caractère intuitu personae des entreprises.
Dans la SARL, la mise en location de parts sociales est soumise à l’agrément des associés.
Dans les sociétés par actions, elle est soumise à agrément si les statuts l’ont prévu.

Quel est le moment de la délivrance des actions ou parts sociales ? L 239-2 alinéa 3 indique qu’elle a lieu au jour de l’inscription dans le registre des titres nominatifs de la société par actions ou dans les statuts de la SARL. Doivent figurer à côté du nom de l’actionnaire ou de l’associé, la mention du bail et le nom du locataire. A partir de ce moment, il devient locataire avec les conséquences qui en découle.

2. Les conséquences de la mise en location

Obligation de la société : C’est bien la société et non le bailleur sur qui pèse la délivrance des droits sociaux. Dès la délivrance des droits sociaux, la société doit adresser au locataire les informations dues aux actionnaires ou associés et prévoir sa participation et son vote aux assemblées (article L239-2 aliéna du Code de commerce).

Obligations du locataire : le locataire est assimilé à un usufruitier au sens de l’article L239-3 alinéa 2 du Code de commerce. Ce faisant, il a l’obligation de conserver la substance de la chose. Il a le droit d’en user et de l’exploiter mais devra payer un loyer.

L’exercice du droit de vote : la sacralisation du droit de vote est réalisée par l’article L239-3 alinéa 2 du Code de commerce qui consacre une distinction entre le droit de vote et les autres droits attachés aux actions et parts sociales. Le bailleur détient le droit de vote dans les assemblées statuant sur les modifications statutaires ou sur le changement de nationalité de la société. Ainsi le locataire qui perçoit les dividendes en contrepartie du loyer vote aux Assemblées ordinaires, notamment sur les orientations de gestion ou approbation des comptes.

Le droit de vote peut-il faire l’objet d’un aménagement ? Concernant le droit de vote, aucune référence n’est faite à la qualité d’usufruitier ou de nu propriétaire, alors que dans le cas de l’usufruit un aménagement est possible concernant le droit de vote (par exemple : priver le nu-propriétaire de la faculté de voter aux Assemblées générales extraordinaires). Est-ce possible concernant le contrat de location de parts sociales ou d’actions ?

Non, à défaut de transposition directe de l’article L225-110 du code de commerce en son alinéa 4 qui dispose que seuls les statuts peuvent prévoir un aménagement du droit de vote. La liberté contractuelle est donc absente concernant la répartition du droit de vote.

L’exercice des autres droits attachés aux actions et parts louées : ce n’est que pour l’exercice des autres droits attachés aux parts sociales ou actions louées que le bailleur est assimilé au nu-propriétaire et le locataire à l’usufruitier.

Il s’agit en fait de toutes les prérogatives qui appartiennent à l’usufruitier : droit aux fruits donc aux dividendes, droit à l’information et au contrôle, droit de participer aux assemblées, droit à l’information (bientôt action ut singuli droit de demander une expertise de gestion).

Quid du statut du locataire : associé ou pas ?
Le locataire ressemble à un usufruitier. Or, ce dernier n’est pas considéré comme un associé. Dès lors, le locataire peut- il être ou devenir associé ?
Le locataire serait plus légitime à acquérir la qualité d’associé que l’usufruitier car, en plus de son droit personnel, il est agréé par les associés, reçoit des informations, mais surtout est animé par un fort affectio societatis qui se traduit par sa volonté de reprendre l’entreprise dont les parts ou les actions sont louées. De plus le paiement du loyer pourrait être assimilé à la libération d’un apport successif.

Pour Mme Catherine Malecki, c’est un associé à l’essai : il ne faut pas réduire la qualité d’associé au seul propriétaire originel des droits sociaux, l’affectio societatis doit être pris en compte afin de reconnaitre la qualité d’associé au locataire.
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mardi 6 avril 2010

Etude simplifiée du bordereau Dailly

Par Guillaume Fort. Le bordereau de cession de créances professionnelles est un écrit par lequel une personne, appelée le cédant, transfère à un établissement de crédit, appelé le cessionnaire, la propriété de créances professionnelles déterminées afin de garantir un crédit consenti au cédant par le cessionnaire.

2 applications :
  • La cession à titre d’escompte : le banquier avance au cédant le montant des créances dont la propriété lui est transférée et dont le paiement contribuera à assurer le remboursement ; les créances cédées sont très précisément celles dont le montant est avancé, comme dans l’escompte de la lettre de change. 
  •  La cession à titre de garantie : le lien entre les créances cédées et la créance garantie disparait ; les créances sont cédées pour garantir le remboursement au banquier d’un crédit quelconque. Le procédé est donc bien plus souple que l’escompte classique et permet au banquier de garantir des crédits jusqu’alors en blanc et aux deux parties de rationnaliser leur politique de crédit.
1 Les conditions de fond du bordereau Dailly
  • Le cessionnaire est nécessairement un établissement de crédit quiconsent ou a consenti un crédit à l’un de ses clients.
  • Le cédant est une personne morale de droit privé ou de droit public ou une personne physique qui agit dans l’exercice de son activité professionnelle.
  • Le débiteur cédé n’est pas partie à la convention mais il ne peut s’agir d’un non professionnel.
  • Les créances cédées peuvent être délictuelles ou contractuelles ou encore futures.
2 Les conditions de forme du bordereau Dailly

Le bordereau est un titre formaliste et doit revêtir la forme d’un écrit comportant des mentions obligatoires (article L313-23 du Code monétaire et financier, ci-après « CMF »), à défaut de ne valoir comme bordereau Dailly. Tout au plus sera-t-il qualifié de cession de créance civile, certes valable entre les parties mais inopposable aux tiers faute de signification au débiteur.
  • La dénomination « acte de cession de créances professionnelles »,
  • Le nom ou la dénomination sociale de l’établissement de crédit bénéficiaire (cessionnaire) : le bordereau ne peut donc être établi au porteur mais peut être stipulé à ordre, mais sa transmission n’est possible qu’à un autre établissement de crédit,
  • L’individualisation des créances cédées, soit directement ou indirectement.
  • La signature du cédant (article L313-25 CMF). A noter que le défaut de pouvoir du signataire d'un bordereau de cession de créances Dailly est sanctionné par une inopposabilité qui ne peut être invoquée que par le cédant lui-même (Cass Com. 21 sept. 2010[1])
Ces conditions sont les seules expressément requises pour la validité du bordereau en tant qu’acte de cession de créances professionnelles.
La date du bordereau, bien que ne figurant pas parmi les conditions de validité, est considérée comme telle par une majorité de la doctrine. Il s’agit de la date d’effets du bordereau et non de sa date de création. Celle-ci doit être apposée par le cessionnaire au moment de la remise du bordereau au cessionnaire (article L313-27 CMF).
En l’absence de date de prise d’effets, il faudrait admettre pour certains auteurs que tous les effets de la cession sont suspendus et que le cessionnaire ne peut se fonder sur ce titre pour en réclamer un paiement.

3 Les effets de la cession de créances professionnelles

3.1 Les effets de la cession entre les parties

Dès la date de la prise d’effet, le cessionnaire acquiert la propriété de la créance cédée, et en est alors le titulaire exclusif. Lui sont transférés les sûretés garantissant les créances cédées ainsi que tous les autres accessoires de la créance (article L313-27 al 3 CMF). Le cédant ne peut plus alors, sauf accord du cessionnaire « modifier l’étendue des droits attachés aux créances représentées par ce bordereau » (article L313-27 al 2 CMF) ni davantage recevoir le paiement des créances cédées.

Le cédé est parfois fondé à croire que la créance appartient toujours au cédant par le jeu de l’apparence. Dans ce cas, la doctrine considère que le débiteur cédé peut a priori effectuer le paiement entre les mains du cédant, qui reçoit les fonds pour le compte du cessionnaire, en qualité de mandataire chargé du recouvrement (à mois que les parties aient expressément convenu d’un mandat de recouvrement).

Depuis la loi du 24 janvier 1984, le cédant est tenu de payer si le débiteur ne le fait pas. Le cessionnaire bénéficie donc en principe, sauf convention contraire, de la garantie solidaire du cédant pour le paiement des créances cédées, alors qu’antérieurement le cédant ne garantissait, sauf convention contraire, que l’existence de la créance, comme dans la cession de créance civile.
Aucune disposition légale ne conditionne l’engagement solidaire du cédant garant.

3.2 L’opposabilité aux tiers de la cession

L’article L.313-27 CMF prévoit l’opposabilité immédiate de la cession aux tiers, parmi lesquels figure en principe le débiteur cédé.
3 cas doivent être distingués selon que :
  • la cession n’a pas été notifiée
  • la cession a été notifiée
  • la cession a été acceptée
   (a) Cession non notifiée

Tant qu’il n’a pas reçu la notification prévue, le débiteur cédé effectue valablement le paiement entre les mains du cédant (article L313-28 CMF) et cela même s’il a connaissance de la cession car il est fondé à croire que le cédant agit en vertu d’un mandat de recouvrement.
Sauf convention contraire, le débiteur cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il pouvait opposer au cédant, en particulier la compensation légale. La compensation légale intervenue entre le cédant et le cédé, avant une éventuelle notification, a le même effet libératoire que le paiement ordinaire et autorise ainsi le cédé à refuser de payer le cessionnaire.

   (b) Cession notifiée

La notification est une défense de payer adressée au débiteur cédé par le cessionnaire. Elle est facultative (article L. 313-28 CMF). A défaut, le cessionnaire pourra se voir reprocher un défaut de notification (ou sa tardiveté) par la caution du cédant.
La notification peut être faite par tout moyen mais doit comporter les mentions suivantes :
  • Le nom du cédant ou de la personne qui consent le nantissement, comme suit : « Nous a cédé/nanti la/les créances » ;
  • La désignation de la (ou les) créance(s) cédée(s) ou nantie(s), comme suit : « Dont vous êtes débiteur envers lui/elle. Conformément aux dispositions de l’article L.313-28, nous vous demandons de cesser, à compter de la présente notification, tout paiement au titre de cette/ces créance(s) à … » ;
  • Le mode de règlement et l’indication de al personne à l’ordre de laquelle ce règlement doit être effectuée, comme suit : « En conséquence, le règlement de votre dette (indication du mode de règlement) devra être effectué à l’ordre de… (Indication de la personne à l’ordre de laquelle le règlement doit être effectué) ».
La preuve de la notification incombe au cessionnaire.
La notification assure l’opposabilité de la cession au débiteur cédé : elle emporte en effet révocation du mandat d’encaissement donné au cédant. Le cédé ne peut plus se libérer qu’entre les mains du cessionnaire (Article L. 313-28 CMF), sous réserve du jeu de la compensation des créances connexes.
La notification n’opère pas purge des exceptions : toutes les exceptions demeurent opposables par le cédé au cessionnaire dès lors qu’elles sont inhérentes à la créance.
La charge de la preuve de la notification incombe au cessionnaire, sauf en cas d’acceptation de la cession (la charge de la preuve incombe alors au cédé[2]). Mais le débiteur peut démontrer dans un second temps, son extinction par paiement ou par l’effet de tout autre événement (article 1315 al 2 du Code civil).
La notification n’a d’incidence que sur les exceptions fondées sur le paiement ou la compensation, qui peuvent intervenir avant le paiement et non après.
Cependant, si les conditions de la compensation ne sont réunies qu’après la notification, celle-ci reste opposable dès lors que les créances réciproques sont unies par un lien de connexité.
Au sens de la jurisprudence[3], un lien de connexité peut être démontré :
  • Lorsque les créances prennent leur source dans un seul et même acte juridique créant des obligations à la fois pour le débiteur et pour le créancier,
  • En présence d’un accord-cadre régissant l’ensemble des rapports des parties,
  • En cas d’opération économique globale donnant lieu à une série de contrats dépendant d’un même cadre contractuel.   
Le débiteur cédé qui se voit notifier la cession n’a pas l’obligation de faire connaitre au cessionnaire les exceptions qu’il entend opposer, même l’inexistence de la créance.

   (c) La cession acceptée

En application de l’article L313-29 CMF, le cessionnaire peut bénéficier de l’inopposabilité des exceptions s’il obtient l’acceptation du débiteur cédé, à mois qu’en acquérant la créance, il n’est agi sciemment au détriment du débiteur, c'est-à-dire de mauvaise foi au sens cambiaire. Cet engagement est constaté par un écrit intitulé : « acte d’acceptation de la cession d’une créance professionnelle ». Il ne peut être tacite ni déduit de l’acceptation d’une lettre de change par le débiteur cédé.
En pratique l’acceptation est rarement sollicitée. Elle peut être assortie de réserves ou conditions qui seront opposables au cessionnaire.
L’exigence d’une forme écrite a pu être interprétée avec souplesse, la chambre commerciale ayant admis qu’une télécopie puisse constituer valablement l’acte d’acceptation à condition que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné aient été vérifiées ou ne soient plus contestées (Cass. Com 2 déc. 1997[4]).

3.3 L’opposabilité aux autres tiers de la cession

Dès la date apposée sur le bordereau, le cessionnaire devient titulaire de la créance cédée. Son droit devient alors opposable aux tiers. A noter qu’une seconde cession ne produit pas de droits.
Avant notification, si le débiteur paye, de bonne foi, le second cessionnaire, il effectue tout de même un paiement libératoire (en vertu des articles 1240 du Code civil et L313-28 CMF a contrario).

Au contraire, si le débiteur paye le second cessionnaire, après notification reçue du premier, il s’oblige à payer une deuxième fois, cette fois entre les mains du premier cessionnaire. En cas de réception simultanée de la notification, le débiteur doit rechercher lequel des banquiers dispose du droit le plus ancien afin d’accomplir entre ses mains un paiement régulier.

3.4 Conflit entre le cessionnaire et le porteur d’une lettre de change

L’obligation cambiaire d’un tiré accepteur est opposable au cessionnaire si elle est antérieure à la date portée sur le bordereau. Elle reste opposable lorsque l’acceptation cambiaire précède la notification.
Si après avoir reçu notification par le cessionnaire, le débiteur accepte la traite tirée par le cédant, cessionnaire et porteur disposent alors d’un droit exclusif au paiement. Le tiré cédé pourra alors être condamné deux fois au paiement, lorsque le cessionnaire lui a notifié la cession en temps utile.
Toutefois, si le tireur est resté porteur de la lettre de change, le tiré peut lui opposer la cession Dailly dont il a reçu notification car le tireur est partie au rapport fondamental.

3.5 Conflit entre banque cessionnaire et banquier du cédant

Il s’agit de l’hypothèse où la banque cessionnaire agit contre le banquier du cédant lorsque celui-ci a reçu les fonds du cédé qui le croyait mandataire ou titulaire apparent.
Au regard de la jurisprudence antérieure, le banquier cessionnaire pouvait réclamer les fonds au banquier du cédant lorsque ce dernier était insolvable. La Cour de Cassation (Cass. Com 4 juillet 1995[5]) a opéré un revirement en décidant que le banquier qui a reçu les paiements litigieux au nom et pour le compte du cédant qui en était le destinataire, n’est pas tenu à restitution envers la banque cessionnaire. L’action en revendication ne peut être exercée qu’à l’encontre du cédant.

[1] Cour de Cassation, Chambre commerciale, 21 sept. 2010, N°09-11.707
[2] Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 oct. 1994, N°93-10.078
[3] Cour de cassation, Chambre commerciale, 6 mai 1997, N° 89-18.37
[4] Cour de Cassation, Chambre commerciale, 2 déc. 1997, N°95-14.251
[5] Cour de Cassation, Chambre commerciale, 4 juillet 1995, N°93-12.977



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vendredi 26 mars 2010

Comparatif de la fiducie-gestion et de la société

Par Julien Truc-Hermel.
La présente étude a pour finalité de présenter le mécanisme original de la fiducie-gestion et de le comparer à la principale forme d’affectation patrimoniale connue de notre droit qu’est la société.

La conclusion permettra de donner un éclairage sur la capacité de cette nouvelle technique juridique à concurrencer la forme sociétaire.

Créée par la loi du 19 février 2007, la fiducie-gestion s’inspire du trust anglo-saxon et constitue une alternative à l’affectation du patrimoine que réalise la société.

En effet, la création d’une société permet d’affecter le patrimoine à une nouvelle personne juridique. La théorie de l’universalité du patrimoine d’Aubry et Rau, qui postule l’unicité de celui-ci pour chaque personne juridique, est ainsi respectée. Au contraire, la fiducie innove en proposant d’affecter un patrimoine dans les mains d’un tiers possédant lui-même son patrimoine propre et se retrouvant ainsi à la tête de deux patrimoines, dont l’un ne lui appartient pas.

Il convient donc d’étudier le régime de la fiducie-gestion, en le comparant avec celui de la société.

Retrouvez l'intégralité de cet article sur notre base de données
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mercredi 24 mars 2010

Le saviez-vous?

Question: L'auto-entreprise est-elle une société?

La réponse de Jurispilote :
L'auto-entreprise permet de bien faire la distinction entre deux notions proches économiquement mais différentes juridiquement: l'entreprise et la société.

L'entreprise n'est pas un terme juridique en soi, contrairement à la société. Cette dernière peut se définir comme une technique d'affectation du patrimoine par laquelle un ou plusieurs associés affectent leurs biens en vue de générer un bénéfice.
En clair, la société est aujourd'hui, avec la fiducie, un moyen pour toute personne de se constituer un deuxième patrimoine, bien distinct du sien. L'intérêt est évident, notamment quant à votre responsabilité. En fonction de la forme sociale que vous adopterez, votre responsabilité personnelle sera soit limitée à vos apports dans les sociétés de capitaux  (SA, SARL, SAS) soit illimitée et solidaire dans les sociétés de personnes (Société en nom collectif, Société en participation).

Rien de tout cela dans une auto-entreprise. En tant qu'auto-entrepreneur, vous devrez assumer les risques de votre activité. Un remède existe toutefois, avec la déclaration notariée d'insaisissabilité (qui fera l'objet d'un futur article). Toutefois, se constituer auto-entrepreneur est bien plus facile que de créer une société: oubliez la rédaction de statuts, l'inscription au registre des commerces et des sociétés, ici une simple déclaration au centre de formalités des entreprises suffira.

L'entreprise est finalement une notion plus large que la société. Toute société est une entreprise. Toute entreprise n'est pas une société !



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mercredi 10 mars 2010

Le champ d’application des conventions réglementées

Par M. Guillaume Fort. Les conventions réglementées sont par opposition aux autres conventions ; ni libres, ni interdites en ce qu’elles sont soumises à une procédure d’autorisation et de contrôle et ce quel que soit leur objet.

Les conventions interdites sont celles conclues entre la société et ses dirigeants qui présentent un risque majeur pour le patrimoine social. Elles sont énumérées limitativement par l’article L225-43 du Code de commerce. Les conventions libres sont les conventions passées entre les dirigeants et la société qui ne sont pas soumises à quelque espèce d’autorisation préalable et qui portent « sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales » (article L. 225-39 du Code de commerce)

Ces distinctions sont le fruit de la volonté du législateur. En effet dans une société, les dirigeants peuvent être tentés de faire prévaloir leurs intérêts personnels sur l’intérêt social de la société. Afin de prévenir ce genre de conflits d’intérêts, le législateur a trouvé un compromis fondé sur les risques liés aux contrats en cause : certains sont donc interdits, d’autres libres, d’autre enfin soumis à une autorisation préalable.

La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (dite loi NRE) s’inscrit dans cette logique de prévention. En effet cette loi a introduit bon nombre de dispositions directement inspirées des principes de la « corporate governance » en améliorant l’information et la transparence dans le fonctionnement de la société anonyme (notamment envers les actionnaires), en rééquilibrant les pouvoirs en son sein et en renforçant la responsabilité des dirigeants et des actionnaires.
La loi NRE a ainsi modifié l’article L225-35 en conférant au conseil d’administration le pouvoir de déterminer les orientations de l’activité de la société et de veiller à leur mise en œuvre ainsi que de procéder aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns ».

Dans cette optique, la loi NRE a entendu modifier le champ d’application des conventions réglementées en l’élargissant. Ces modifications sont intervenues aussi bien dans la SA, que ce soit dans sa forme moniste (avec CA) ou dualiste (directoire et conseil de surveillance) mais aussi dans la SARL, la SAS et dans la SCA qu’il convient d’éluder, la question étant ici de présenter l’état actuel du champ d’application des conventions réglementées dans la SA.

I. Le champ d’application des conventions réglementées quant aux personnes

A. Le statut des personnes

1) Avant la loi NRE

En vertu des articles L225-38 et L225-86 du Code de commerce, les conventions réglementées sont soumises à l’autorisation préalable soit du conseil d’administration, soit du conseil de surveillance
Le texte antérieur à la loi NRE du 15 mai 2001 ne visait à ces deux articles que les conventions conclues entre la société et l’un de ses dirigeants, c’est-à-dire, dans la SA avec conseil d’administration:

- Le directeur général
- L’un de ses directeurs généraux délégués
- L’un de ses administrateurs, y compris le président du conseil.

Et dans la SA avec directoire et conseil de surveillance :

- Les membres du directoire
- Les membres du conseil de surveillance

2) Apport de la loi NRE : l’élargissement du domaine

Depuis la loi NRE, sont aussi visées aux articles L225-38 et L225-86 les conventions conclues entre la société et :
- L’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10%. Initialement ce seuil était de 5% mais la loi du 1 août 2003 l’a porté à 10%.

Vous pouvez observer que l’expression semble laisser de côté tout actionnaire qui serait privé du droit de vote. Ce n’est pas illogique, puisqu’un tel actionnaire est privé de son droit de participer aux décisions d’assemblée mais cela reviendrait à accorder un avantage à des personnes qui ont pu être privées du droit de vote à titre de sanction (par ex : non-libération du capital appelé ou non-respect des droits du comité d’entreprise, etc.) car elles échapperaient alors au contrôle des conventions. Le problème se pose aussi dans les hypothèses de dissociation des droits d’actionnaires ou d’indivision car il faut alors déterminer qui dispose des droits de vote et donc qui est soumis à la procédure des conventions réglementées.

Avant d’exposer le second cas envisagé par l’article L225-38 il convient d’expliquer en quoi une société détient le contrôle d’une autre au sens de l’article L233-3. Il s’agit en fait de la société qui possède la majorité des droits de vote et qui détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société, de même qu’elle dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société.»

Depuis la loi NRE, sont donc aussi visées aux articles L225-38 et L225-86 les conventions conclues entre la société et :
- La société contrôlant au sens de l’article L233-3 la société actionnaire qui dispose de 10% des droits de vote de la première société contractante

Il s’agit du cas où :
  • La société A est actionnaire de la société B dans laquelle elle dispose de plus de 10% des droits de vote
  • La société C contrôle la société A.
  • Les conventions conclues entre la société B et la société C entrent, au niveau de la société B, dans le champ d’application des conventions réglementées.
Soulignons qu’un débat doctrinal s’est créé pour savoir si la société contrôlante, soumise au système des conventions réglementées, peut être une société qui détient indirectement le contrôle d’une société actionnaire et que certains auteurs comme LE CANNU se prononcent pour une conception restrictive au nom de la défense de l’intérêt social de la société, conception visant à limiter le champ d’application de la procédure quant à la société qui contrôle directement une société actionnaire détenant une fraction des droits de vote supérieure à 5%.

Ce qui nous permet d’en venir à l’intérêt des personnes liées aux conventions.

B. L’intérêt de ces personnes

1) Avant la loi NRE

Avant la loi du 15 mai 2001, le champ d’application des conventions réglementées était limité aux hypothèses d’un dirigeant qui conclut avec la société une opération dans laquelle il avait un intérêt personnel, direct ou indirect.

2) Depuis la loi NRE

Depuis la loi NRE, le domaine des conventions réglementées s’étend :
- Aux conventions intervenant directement ou par personne interposée (prête-nom) entre la société et le dirigeant, actionnaire ou société la contrôlant
- Aux conventions auxquelles l’une des personnes précédemment citées est indirectement intéressée.
- Aux conventions passées entre la société et une entreprise dans laquelle le dirigeant a des intérêts, qu’il en soit propriétaire, associé indéfiniment responsables ou dirigeant.

II. Le champ d’application des conventions réglementées quant aux actes.

A. Le principe.

L’article L225-38 n’a vocation à s’appliquer que là où il y a convention, c’est-à-dire un accord de volonté créant, modifiant ou éteignant un rapport de droit, quelle que soit la forme de la convention : ainsi, la procédure des conventions réglementées s’applique même pour une convention orale puisqu’elle devra être soumise à l’autorisation du conseil d’administration ou de surveillance (Dans ce sens : Cass Com 27 février 2001)

B. Les exceptions

La procédure des conventions réglementées n’a pas lieu de s’appliquer pour :
- Une résolution par laquelle le conseil d’administration fixe la rémunération du président ou du directeur général.
- Une décision de l’AG telle que l’approbation d’une convention de fusion, l’approbation d’un apport partiel d’actif ou la fixation de jetons de présence.
- Le jeu de la compensation légale : il s’agit du cas dans lequel deux personnes sont créancières et débitrices l'une envers l'autre, la compensation est le mécanisme qui a pour effet d'éteindre les deux dettes à concurrence de la plus faible.

De même, la convention conclue alors que le dirigeant n’est pas encore (ou n’est plus) dirigeant ne donne pas lieu à autorisation préalable mais son renouvellement ou sa modification imposent le respect de la procédure ; ainsi quand un salarié devient administrateur, l’autorisation préalable est exigée lorsque les conditions du contrat de travail sont modifiées, par exemple du fait d’une augmentation de salaire. La procédure des conventions réglementées s’applique de même à l’indemnité de départ négociée par un dirigeant.
Enfin selon une décision isolée du T.com de PARIS du 26 avril 1990 il n’y a pas lieu à application des procédures réglementées dès lors qu’il n’existe aucun antagonisme d’intérêts, par exemple parce que la convention est conclue entre la société mère et sa filiale qu’elle contrôle à 100%.

En conclusion, il convient simplement de rappeler que le champ d’application des conventions réglementées s’est vu étendu par la loi NRE quant aux personnes concernées et non quant aux actes puisque sont désormais concernés aussi bien les actionnaires que les sociétés en tant que personnes morales, dans les conditions que nous avons vu précédemment. On peut dès lors se demander si cette procédure ne porte pas atteinte au nom de la prévention des conflits d’intérêts, et plus généralement au nom du « corporate gouvernance » à la liberté contractuelle inhérente à tout contrat de société et si elle ne contribue pas d’une certaine façon au réveil de l’antagoniste débat quant à savoir si la société est un contrat ou une institution.
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mardi 9 mars 2010

Les critères de requalification d’un contrat de distribution en contrat de travail

Par M. Guillaume Fort.
1. Les critères classiques de requalification

1.1 L’existence d’un lien de subordination

Le contrat de travail suppose l’existence d’un contrat dans lequel le salarié est subordonné à l’employeur, effectue pour le compte de ce dernier un travail effectif et perçoit en contrepartie une rémunération en espèce ou en nature.

Le lien de subordination, critère distinctif du contrat de travail, s’entend d’un rapport de pouvoir. La Cour de Cassation définit matériellement ce lien comme l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Juridiquement, le lien de subordination s’entend principalement de l’intégration du travailleur dans un service organisé. Cette intégration est avérée lorsque :

- Le matériel est fourni par l’employeur,

- Les horaires et le lieu de travail du salarié sont définis par l’employeur,

- Le salarié lui rendre compte de l’avancement de son travail.

La distinction du contrat de travail avec le contrat de distribution porte essentiellement sur l’absence dans ce dernier d’un lien de subordination vertical. La qualification de subordination est parfois dépendante de la répartition des risques entre l’employeur et le salarié.

1.2 L’indice de la répartition des risques

Dès 1976 , la Cour de Cassation considère que la qualité de salarié est octroyée aux personnes qui ne travaillent pas « pour leur propre compte mais pour celui de la société qui les emploie, dans le cadre d’un service organisé, et selon des directives générales imposées par elle, qui assume les risques et le profit de l’entreprise ».

Il est d’une jurisprudence constante que la non-participation aux pertes vient conforter la constatation d’un pouvoir ou l’intégration dans un service organisé.

L’indice de la répartition des risques constitue en principe un critère fiable de distinction entre contrat de distribution et contrat de travail dès lors que le distributeur supporte personnellement les risques de son activité contrairement au salarié.

La difficulté pour le distributeur, comme pour tout travailleur autonome indépendant, est de pouvoir être soumis au pouvoir d’un fournisseur tout en prenant à sa charge les risques de l’entreprise. Dans cette hypothèse, le recours au critère de la répartition des risques ne permet pas de démontrer l’existence d’un lien de subordination.

Un nouveau critère moderne a donc été créé par le législateur.

2. Le critère moderne de requalification

2.1 Définition

L’article L.7321-1 du Code du travail fait application du présent code aux gérants de succursales, tel que définis à l’article L7321-2.

Aux termes du 2° de cet article, il s’agit des personnes « dont la profession consiste essentiellement, soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, soit à recueillir les commandes ou à recevoir les marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d’une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise ».

2.2 Le champ d’application quant aux personnes

La Cour de Cassation est venue préciser le champ d’application de ce texte quant aux personnes qui peuvent l’invoquer. Le texte bénéficie aux gérants, apprentis, ouvriers, employés et travailleurs mais aussi aux propriétaires de fonds de commerce, aux concessionnaires ou distributeurs exclusifs ainsi qu’à certains franchisés , y compris lorsqu’il s’agit de franchises de service .

2.3 Les conditions de mises en œuvre

Les conditions posées par l’article L7321-2 du Code du travail expriment l’idée d’un assujettissement du « gérant » à une entreprise principale. La fixation des conditions de travail par celle-ci se rapporte à l’exercice d’un pouvoir, lui permettant d’imposer certaines modalités de l’exercice de l’activité et rappelle l’autorité exercée par l’employeur sur le salarié.

De même, la fourniture du local par l’entreprise évoque les indices retenus pour reconnaitre le lien de subordination juridique, sans qu’il soit nécessaire de faire référence à l’intégration dans un service organisé. Enfin, le prix imposé par l’entreprise principale exprime l’impossibilité pour le gérant de pratiquer une politique personnelle, lui permettant de fixer lui-même une marge bénéficiaire .

2.4 La nature du contrat

Si la loi fait application des dispositions du Code du travail aux distributeurs qui remplissent les conditions énoncées, elle ne confère pas à ces derniers la qualité de salarié. Ces professionnels sont simplement assimilés à des salariés. Cette technique permet de s’affranchir totalement de la qualification de contrat de travail et donc de requérir la démonstration d’un lien de subordination.

Le professionnel partie à un contrat de distribution pourra donc se voir appliqué le droit du travail sans avoir à prouver sa subordination au fournisseur. Faut-il pour autant parler de requalification du contrat de distribution en contrat de travail ? L’importance de la question est toute relative dès lors que la qualification donnée au contrat par les parties ne lie pas le juge et n’influe pas sur l’application des dispositions du Code du travail au distributeur lorsque ce dernier remplie les conditions posées par l’article L.7321-2 de ce Code .
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